Sentencia Civil Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 713/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-09/002121

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 713/2011 - 4

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 232/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gabino

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL AZCUENAGA URIZAR

Recurrido/a / Errekurritua: INMO OTSANGO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA

Abogado/a/ Abokatua: VICTOR MANUEL PALLARES VILLARRAZO

SENTENCIA Nº 40/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 232/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo (BIZKAIA) a instancia de Gabino apelante - demandante, representado por la Procuradora MARÍA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por la Letrado MARÍA ISABEL AZCUENAGA URIZAR contra INMO OTSANGO S.L. apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y defendida por el Letrado VÍCTOR MANUEL PALLARES VILLARRAZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 30 de marzo de 2011 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego, en nombre y representación de don Gabino frente a la entidad mercantil INMO OTSANGO S.L., y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la DEMANDANTE se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 713/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Gabino , demandante en la instancia, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el órgano de primer grado, que desestimó la demanda interpuesta contra la mercantil Inmo-Otsango, S.L. en solicitud de que se declarara resuelto el contrato de cuentas en participación suscrito por los antedichos litigantes con fecha 21 de Abril de 2005 así como su anexo de 1 de Julio siguiente, por incumplimiento contractual de la demandada y que, en consecuencia, se condenara a esta a devolver al Sr. Gabino la cantidad aportada al negocio de Inmo-Otsango, S.L. como consecuencia de la suscripción de los contratos antedichos.

En esta alzada, el actor insiste con idéntica pretensión.

SEGUNDO .-En relación con la calificación o naturaleza jurídica del contrato (y su anexo) cuya resolución se pide, no es correcta la valoración que sobre el mismo hace la juzgadora de instancia; el hecho de que el actor y partícipe Sr. Gabino careciera de la condición de comerciante (expresión que utiliza el artº 239 del Código de Comercio al regular las cuentas en participación), en modo alguno convierte la relación jurídica entre las partes en una sociedad civil irregular, al ser evidente que faltan los requisitos legales para una relación de esa naturaleza, el primero y más importante la 'affectio societatis' y luego la puesta en común de dinero, bienes, trabajo o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias ( artº 1.665 del Código Civil ), sin que pueda tampoco aplicarse a dicha relación los preceptos sustantivos posteriores; y ello por la sencilla razón de que, conforme al contrato, el dinero aportado por el Sr. Gabino estaba destinado a colaborar en una promoción inmobiliaria que Inmo-Otsango, S.L. venía ejecutando en solitario desde el año 2003 en la localidad de Zierbana, en un proyecto urbanístico para la zona San Mamés-Sur y en el que dicha mercantil era la única y exclusiva entidad gestora; sin que tuviera participación alguna en el negocio el Sr. Gabino , el cual estaba legitimado para exigir la rendición de las cuentas de dicha promoción inmobiliaria solo respecto de su aportación económica y en modo alguno como socio de Inmo-Otsango, S.L. pues es claro que no lo era.

Por tanto, no hay problema alguno en aplicar a este caso, siquiera por analogía, las normas sustantivas reguladoras del contrato de cuentas en participación ( artº 239 y siguientes del Código de Comercio ), con independencia de aquellas de aplicación general a todos los contratos, en particular las relativas a la libertad de pactos ( artº 1.255 del Código Civil ) y a las consecuencias de su incumplimiento ( artº 1.124 del Código Civil ).

TERCERO .-Una vez aclarada la naturaleza del contrato que nos ocupa, cuyo objeto radica en la participación del recurrente Sr. Gabino , en los resultados, prósperos o adversos, de la actividad inmobiliaria desarrollada por la gestora Inmo-Otsango, S.L. (cláusula segunda), ambas partes establecieron que la duración del contrato se extendería hasta que hubiera finalizado la promoción inmobiliaria (cláusula cuarta), si bien es importante resaltar que en la misma se añadió: 'Todo ello, sin perjuicio de las causas de extinción previstas en la cláusula novena'; y en la cláusula sexta se estableció la obligación de la gestora Inmo-Otsango, S.L. de practicar liquidación de cuentas al partícipe cuando se hubiera realizado la totalidad de las construcciones proyectadas, sin perjuicio de una liquidación de cuentas parcial cuando se hubiera vendido el 75% de las viviendas y edificaciones proyectadas.

Sin embargo, la acción deducida por el partícipe no va por ahí; en efecto, no solicita que el gestor le rinda cuenta alguna sino que interesa, simple y llanamente, la resolución del contrato por un motivo específicamente previsto en él (cláusula novena, apartado b), que es 'el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el presente contrato' que en el mismo se configura como causa de extinción del convenio, término que puede equipararse en este caso al de resolución.

En este ámbito, el Sr. Gabino imputó a la gestora el incumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió en la cláusula séptima, que es del tenor literal siguiente:

'El GESTOR se obliga a llevar una contabilidad de costos e ingresos separada de otras actividades e imputará como máximo el 40% de los costos de administración indirectos. El GESTOR rendirá cuentas justificadas de la marcha del negocio en el momento de la extinción del contrato y además en el plazo de seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico. En aras a la comprobación de dichas rendiciones, el PARTICIPE podrá examinar, tres meses antes de la rendición de cuentas de cada ejercicio, la contabilidad y documentación en el domicilio social del GESTOR.

Además de las previsiones contables, quincenalmente se producirá una reunión entre PARTICIPE y GESTOR para realizar el seguimiento al Proyecto y a la ejecución de la construcción y urbanización derivada. El GESTOR se obliga a comunicar al PARTICIPE la preparación de todo contrato, civil o mercantil, tanto de adquisición como de enajenación de bienes y derechos que versen sobre inmuebles con tres días de antelación a la firma. Será voluntad del PARTICIPE estar presente en los mismos para lo cual bastará con la comunicación escrita al GESTOR, quien deberá indicar lugar, fecha y hora de suscripción de los mismos'.

Se trata de determinar, por tanto, si Inmo-Otsango, S.L. cumplió con las obligaciones asumidas que acaban de transcribirse pues, si no lo hizo, el contrato deberá de declararse resuelto según en el mismo se convino.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia tiene por acreditado que el Sr. Gabino estaba al corriente de todas las circunstancias y eventualidades de la promoción San Mamés Sur en Zierbana a la que destinó su dinero, solo en razón a la relación personal o social que ha tenido con su antigua administradora Dª Amparo , quien a su vez estuvo casada con el actual administrador de la sociedad D. Carlos Antonio quien, a su vez, es primo segundo del Sr. Gabino , y porque había relación frecuente entre ellos sobre todo por motivos de ocio, cenas, salidas a Laredo, etc.

No compartimos las conclusiones de la sentencia apelada; el hecho de que el recurrente fuera amigo o incluso familiar de los sucesivos administradores sociales de Inmo-Otsango, S.L., casados entre sí a la fecha del contrato y que, por dicha razón, salieran juntos a cenar o compartieran otras relaciones sociales, en modo alguno puede interpretarse como que, solo por dicha razón, al partícipe estuviera al corriente de la promoción inmobiliaria en la que había metido su capital, en los términos de la cláusula séptima, lo que exigía una prueba más exhaustiva de que así ocurrió en efecto, la cual era de cargo de Inmo-Otsango, S.L.; a este respecto, debe de tomarse en consideración que dicha empresa, que tuvo su centro de operaciones en San Sebastián, ciudad en la que se firmó el primer contrato de Abril de 2005, al parecer por llevar otra promoción inmobiliaria en Pasajes, disponiendo a tal efecto de un local integrado en el despacho en la calle Loyola de dicha ciudad en el que trabajaba quien fue su abogado D. Iñaki Jáuregui, se trasladó a continuación a Santurce, localidad en la que ya se firmó el anexo al contrato anterior en Julio de 2005 y donde pasó a tener su sede de forma definitiva; el matrimonio Amparo - Carlos Antonio se divorció al año siguiente lo que, en palabras del propio Iñaki Jáuregui, ocasionó una 'lucha de poder' en Inmo-Otsango, S.L. entre ambos, deteriorándose asimismo las relaciones personales entre el Sr. Gabino y D. Carlos Antonio que pasó a ser administrador de la sociedad en 2008 sustituyendo a Dª Amparo .

Todo ello puede explicar que, si bien en los meses siguientes a la suscripción de los contratos (principal y anexo) el Sr. Gabino pudo tener información más o menos completa de la promoción inmobiliaria vinculada a su participación económica, es muy dudoso que la tuviera, se insiste, en los términos de la cláusula séptima del contrato, en los años sucesivos, precisamente en razón a los avatares personales a los que nos hemos referido: o, al menos, Inmo- Otsango, S.L. no se ha preocupado de demostrar lo contrario, como era su obligación; hasta el punto que el recurrente remitió a la gestora, en Julio de 2008, la carta aportada como documento nº 4 de la demanda, denunciando el incumplimiento de la gestora, lo que constituye otro indicio de que la cláusula séptima del contrato no se estaba cumpliendo.

CUARTO .-Con independencia de lo que queda dicho, otra de las obligaciones asumidas por Inmo-Otsango, S.L. en la cláusula séptima del contrato, cuyo incumplimiento se previó como causa de su extinción, era la relativa a la llevanza de la contabilidad, en los términos ya transcritos en el fundamento jurídico anterior.

La prueba pericial practicada en la instancia, en la persona del economista-auditor D. Laureano , pone de manifiesto que la llevanza de dicha contabilidad no solo dejaba mucho de desear sino que incluso fue calificada por el perito como 'desastrosa'; no es menester citar todas las salvedades que el perito hace respecto a dicha contabilidad (falta de reflejo contable de algunos ingresos y gastos, ausencia de documentación bancaria justificativa de alguno de los costes, arbitraria imputación del porcentaje de los gastos en la gestión del suelo, etc.), por lo que basta con remitirnos al contenido del informe y a sus aclaraciones en el acto de la vista.

Es palmario, a la vista de dicha pericial, que Inmo-Otsango, S.L. incumplió su obligación de llevar una contabilidad de costos e ingresos de la promoción San Mamés Sur de Ziérbana (vinculada al contrato de cuentas en participación otorgado con el Sr. Gabino ) separada de aquella contabilidad relativa a otras actividades que la gestora pudiera mantener; lo que, a su vez, hacía inviable tanto que el partícipe pudiera conocer los avatares económicos de la promoción en la que estaba interesado, cuanto que Inmo-Otsango, S.L. pudiera rendir a su vez al partícipe cuentas reales y objetivas de dicha promoción.

Los incumplimientos referidos en el presente fundamento jurídico y en el anterior deben dar lugar por tanto a la resolución de contrato, tal y como en el mismo se previo.

QUINTO .-Esta resolución es congruente con la doctrina de esta Sala sobre el particular; en efecto, en un supuesto idéntico al presente, dictamos sentencia con fecha 8 de Marzo de 1.999 en los términos siguientes:

'SEGUNDO.- El contrato de cuentas en participación, regulado en los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , es aquél por virtud del cual uno de los contratantes se interesa en la realización de una operación determinada del otro mediante la aportación del capital convenido, aunque el negocio siga perteneciendo al gestor al no crearse una personalidad jurídica distinta, llevándose a efecto la gestión por parte del último sin intervención del participante cuyo derecho se contrae a recibir información del gestor y a que éste le rinda cuenta justificada del resultado del mismo, pudiendo ser, en función de la naturaleza y duración de la relación, las rendiciones y liquidaciones periódicas, surgiendo únicamente una relación contractual interna entre los interesados sin sujeción a requisitos de forma alguna de acuerdo con lo expresamente establecido en el artículo 240 del citado Código y bajo el régimen de la libertad de pacto establecido en los artículos 2 y 51 del mismo siendo supletoriamente aplicables las disposiciones del derecho común entre las que se encuentran las normas generales contenidas en el Código Civil sobre los efectos de las obligaciones y por tanto, extinguiéndose por denuncia de uno de los contratantes o resolución en nuestra terminología legal si concurre causa justificada habiendo de entenderse como tal el incumplimiento por una de las partes de las obligaciones derivadas del contrato siempre que el otro haya dado cumplimiento en las recíprocas a las que a su vez le incumben con opción entre la exigencia de su cumplimiento o la resolución del contrato con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos todo ello de acuerdo, con lo prevenido con carácter general por el artículo 1124 del Código Civil .

TERCERO.- En el caso de autos la demanda interpuesta por el partícipe, alegando una absoluta falta de rendición de cuentas, así como una total ausencia de información sobre la marcha del negocio, interesaba la resolución del contrato de cuentas en participación concertado por los litigantes, la devolución del capital aportado y la rendición de cuentas sobre el período transcurrido entre el 1 de octubre de 1990 y el 31 de julio de 1993, pretensiones todas ellas que fueron acogidas por la sentencia, ahora recurrida, al considerar la Ilma. Sra. Juez de 1ª Instancia que el actor había acreditado el cumplimiento de la obligación de su cargo, sin que la demandada hubiese hecho lo propio con las que, concernientes a la información y debida rendición, pesaban sobre ella.

Pues bien, admitida por la apelante la existencia entre las partes de una relación de cuentas en participación, así como la aportación por el actor apelado, al negocio gestionado por aquélla y de conformidad con lo concertado, de la suma de tres millones de pesetas, es lo cierto, cumplida por aquél la obligación de su cargo y no acreditado por la demandada el cumplimiento de las suyas propias que procede, conforme a la doctrina anteriormente antecitada, y por concurrir un hecho obstativo que determina la definitiva frustración del fin de la relación, la aplicación del artículo 1124 del Código Civil y, por lo tanto, la resolución del contrato.

Bien entendido, esto sentado, que los efectos de dicha resolución, no compatibles, como pretende el actor apelado, ni intercambiables, como parece considerar la demandada apelante, con los que derivarían de la acción de cumplimiento, han de quedar limitados en el caso, no habiendo interesado la demanda resarcimiento de daños ni abono de intereses, a la devolución por la demandada apelante de la cantidad entregada por el actor apelado en virtud del contrato que se resuelve, con lo que se recupera por aquél el capital aportado, sin que puedan extenderse, por cuanto que, como se deja dicho, no cabe interesar el cumplimiento al tiempo que se promueve la resolución, ni asignar a ésta los efectos propios de aquél, la rendición de cuentas solicitada también y concedida igualmente en la sentencia apelada, la que procede revocar en este punto, estimando parcialmente el recurso interpuesto y sin verificar expresa condena ni en las costas de la instancia ni en las de la alzada.'

En el mismo sentido, citamos la sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31 de Marzo de 2011 a cuyo contenido nos remitimos.

SEXTO .-La resolución del contrato de cuentas en participación conlleva, como en el caso recordado en la anterior sentencia de esta Sala, la obligación de Inmo-Otsango, S.L. de devolver la cantidad entregada por el actor apelante en virtud del contrato que se resuelve, con lo que se recupera por aquél el capital aportado.

Se ha planteado la problemática de si el Sr. Gabino entregó a la gestora la cantidad total de 450.759,08 euros (tesis del actor, tanto en la demanda como en el recurso, a tenor del contrato de 21 de Abril de 2005 y su anexo de 1 de Julio del mismo año) o tan solo la cantidad de 300.506,05 euros (tesis de la demandada, apoyada en los cheques entregados por el Sr. Gabino y detectados en la contabilidad de aquella).

El demandante sostuvo en su interrogatorio en juicio que el día en que se firmó el contrato principal, 21 de Abril de 2005, hizo entrega en metálico de prácticamente la mitad del importe que en dicho documento se hizo constar, cantidad que tenía ahorrada en la caja fuerte de su negocio, entregando el resto mediante un cheque; y que el día de la firma del anexo, 1 de Julio de 2005, hizo entrega a Inmo-Otsango, S.L. de otro cheque bancario en los términos de dicho documento; la gestora, por su parte, si bien en un principio tachó de falsario y penalmente perseguible el anexo de 1 de Julio, lo aceptó finalmente como cierto en la audiencia previa reconociendo el ingreso mediante cheque que en dicho documento se hizo constar; no obstante, mantiene que el día del contrato principal, 21 de Abril, no recibió cantidad alguna en metálico del Sr. Gabino sino únicamente un cheque de, aproximadamente, 150.000 euros.

En esta tesitura, se ha de avalar la tesis del recurrente, dados los términos literales concluyentes del contrato principal, protocolizado luego notarialmente, en el que Inmo-Otsango, S.L. reconoció bajo su firma, no impugnada, que '..el partícipe aporta al negocio del gestor TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS EUROS CON CINCO CENTIMOS (sic) (300.506,05 €, (sic) cantidad que entrega en el presente acto y que el gestor declara recibir.

Los términos contractuales son concluyentes y, en su sentido literal, perjudican a Inmo-Otsango, S.L.; sin que, por el contrario, tenga por qué perjudicar al Sr. Gabino el hecho de no haber justificado la extracción previa de alguna de las cuentas o depósitos de los que fuera titular la cantidad de 150.000 euros que dice entregó en metálico, por ser en teoría posible la versión del recurrente de que ese dinero lo tenía desde hace tiempo en su poder como resultado de pagos por terceros en la explotación de su negocio de carpintería metálica.

De otra parte, el hecho de que en la contabilidad de Inmo-Otsango, S.L., analizada por el perito Sr. Laureano , no se haya encontrado rastro de ese ingreso de 150.000 euros en metálico no tiene por qué perjudicar a la parte que insiste en que realizó esa entrega y está, además, amparada por un contrato firmado por el otro contratante, protocolizado notarialmente, en que así lo reconoce; perjudicará solo a quien es responsable de la contabilidad en la que dicho asiento no consta, máxime cuando era llevada de forma tan defectuosa como el perito puso de manifiesto.

SÉPTIMO .-Las argumentaciones que anteceden determinan la estimación del recurso de apelación y, por tanto, de la propia demanda; con imposición a la demandada de las costas de primera instancia; sin pronunciamiento expreso sobre las del recurso, en aplicación de los artículos 394 y 398 LEC .

Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Baracaldo en el juicio ordinario nº 232/09 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; declaramos resuelto el contrato de cuentas en participación suscrito por los litigantes con fecha 21 de Abril de 2005 así como el anexo al mismo de fecha 1 de Julio de 2005; y condenamos a Inmo-Otsango, S.L. a pagar al demandante la cantidad de 450.759,08 euros así como el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Imponemos a la demandada las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las costas habidas en el recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0713 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.