Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 135/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 135/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 609/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.40

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 7 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 609/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de Dª Rebeca (Heredera de Vicenta ) contra D. Artemio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demandaformulada por la representación de Dña. Rebeca (Heredera de Dña. Vicenta ) contra D. Artemio , sin entrar a conocer del fondo del asunto por cuanto se estima la excepción de prescripciónformulada por la parte demandada, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos accionados en su contra. Todo ello con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Rebeca (Heredera de Vicenta ) y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Diversos son los motivos que la actora, en tanto que apelante de la sentencia de instancia, sostiene en su recurso de apelación, cuya finalidad se circunscribe a que se estime íntegramente su demanda, con imposición de las costas de primera instancia y de la alzada a la demandada .

Frente al recurso se opone ésta, que además impugna la resolución objeto del mismo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que opone la apelante alude a la prescripción que fue apreciada en la resolución apelada, exponiendo que el art. 1.968 del C.c . no resulta de aplicación al supuesto de autos, dado que, según refiere, jamás ostentó la posesión del dinero , por cuanto fue cobrado por su hijo , el ahora apelado y depositado en cuentas bancarias a su nombre y a nombre de su Correduría de Seguros, habiendo sido diversos los requerimientos hechos tanto por la difunta Dª Vicenta , como por los hermanos del demandado , para que se abonara lo que correspondiera a la venta.

Además considera que, derivando el supuesto de autos de los derechos dimanantes de la herencia de D. Edmundo , de nacionalidad alemana, debe considerarse el contenido del art. 197 del Código Civil Alemán , que dispone que las pretensiones del derecho de sucesiones prescriben a los 30 años.

Por último expone, al respecto, que también se reclaman los intereses de la cantidad principal y que esta reclamación no puede estar prescrita, por ser un derecho vitalicio de la Sra. Rebeca .

Según resulta de las actuaciones D. Edmundo otorgó testamento el 22 de noviembre de 1988, en el que legó a su esposa, Dª Vicenta , el usufructo vitalicio de todos sus bienes, facultándola para que por sí sola pudiera tomar posesión de los bienes herenciales y también para venderlos , en caso de estimarlo conveniente, quedando el producto de la venta subrogado en la posición del bien que se hubiera vendido, siguiendo el mismo régimen de usufructo con facultad de disposición. Además instituyó herederos universales a sus tres hijos, por partes iguales entre ellos y con sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes y nombró albacea testamentario contador-partidor a su hijo, el aquí demandado.

El día 27 de diciembre de1989, tras el fallecimiento del testador, se otorgó escritura de inventario y aceptación de herencia, en la que consta como los herederos aceptaban la herencia de su padre y la Sra. Rebeca el usufructo, adjudicándose así las tres cuartas partes de cada uno de los bienes relacionados, al haberse también disuelto el régimen económico matrimonial ,por el fallecimiento del esposo, atribuyéndosele una cuarta parte indivisa de los bienes .

Posteriormente, el 22 de julio de 1998 , la instante inicial de las actuaciones suscribió contrato de compraventa de casa unifamiliar situada en Caldes de Estrach, por un precio de 25.250.000 de pts, haciéndose constar que la vendedora había recibido el precio indicado antes del acto de otorgamiento.

TERCERO.-Considerando lo expuesto y por lo que respecta a la prescripción que centra el primer motivo de la apelación, no cabe estimar la pretensión del apelante y ello ya al considerar que la acción que se ejercita en autos está prescrita, partiendo de las consideraciones siguientes:

Aun cuando el causante fuera de nacionalidad alemana y por ello las cuestiones relativas al derecho de sucesiones se rijan con la ley alemana, en el supuesto de autos no se están ejercitando pretensiones relativas a tal derecho, que no resulta cuestionado, como tampoco lo son las facultades y potestades de la usufructuaria , sino que no hallamos ante reclamación tendente a recobrar el importe de la venta llevaba a efecto, más no por existir discusión sobre su pertenencia, sino aludiéndose a un uso del mismo contrario a la voluntad de la accionante, de forma que será de aplicación el derecho español, de conformidad con el contenido del art. 10 del C.c . .

Partiendo de tal premisa y atendiendo al propio contenido de la demanda ha de entenderse que la instante ejercita una acción, tal y como expresamente se enuncia en aquella, para recuperar la posesión y el control de la suma que pretende, correspondiente a las tres cuartas partes del precio de la venta de la finca sobre la que ostenta el derecho de usufructo y ello nos conduce al contenido del art. 1.968 del C.c . conforme al cual prescribe por el transcurso de un año la acción para recobrar o retener la posesión, que atendiendo al propio contenido de la demanda es lo que pretende la instante, resultando además de la propia escritura de venta que el precio fue percibido por la misma..

En consecuencia dada la fecha del contrato de compraventa , la ausencia de reclamaciones extrajudiciales fehacientes , por parte de la instante, con eficacia interruptora de la prescripción y no siéndolo las dos actas de referencia de 2/05/2001 y 17/05/2002, dado su propio contenido y tampoco las reclamaciones que sus otros hijos hubieran hecho al demandado , no siendo parte en estos autos y actuando en su nombre, atendiendo a la fecha de presentación de la demanda, 31/07/2007 , debe entenderse que la acción está sobradamente prescrita.

No altera lo expuesto el hecho de que también se reclamen los intereses, desde el día de la venta , pues tal petición se presenta como complementaria a la principal , por generar la suma que se sostiene indebidamente retenida por el demandado los intereses correspondientes y por tanto en función del contenido del art. 1.101 y 1.108 del c.c ..

Lo expuesto determina la desestimación de la apelación, no cabiendo, dada la apreciación de la expuesta excepción, disquisición alguna sobre el resto de alegaciones sustanciadas en el recurso.

CUARTO.- El demandado, además de oponerse a la apelación, impugna la sentencia al haberse dictado en el curso de las actuaciones practicadas en primera instancia Auto admitiendo la sucesión procesal de la actora, por Dª Rebeca , ante el fallecimiento de aquella .

Consta en las actuaciones Auto de 17 de octubre de 2008 en el que se tuvo por personada en el procedimiento a Dª Rebeca en nombre del litigante fallecido , ocupando su misma posición en el proceso. Posteriormente, ante la presentación de cuestión incidental de previo pronunciamiento por parte del demandado, se dictó Auto el 27 de mayo de 2009 que desestimaba la misma y confirmaba la procedencia de tal intervención como parte, anunciando , seguidamente, el ahora impugnante su intención de impugnar dicho Auto en el caso de apelación de la sentencia definitiva. Ello no obstante no presentó recurso de apelación, sino que se limitó a impugnar la sentencia de instancia , en el escrito de oposición a la apelación formulada de contrario, lo que determina ahora la pertinencia de desestimar tal impugnación por cuanto siendo su finalidad la expuesta , no se ha efectuado con arreglo a lo previsto legalmente. En efecto, conforme al art. 461 de la L.E.C conferido el traslado del escrito de interposición del recurso de apelación, el demandado podría haber presentado , además de escrito oponiéndose al recurso impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, de forma que no es la vía de la impugnación la procedente para apelar u oponerse al auto al que se ha aludido, sino de conformidad con el art. 393.5 de la L.E.C ., la de la apelación. En consecuencia, no habiéndose presentado en el cauce procedimental oportuno, resultando por tanto extemporánea, la impugnación no debe ser admitida y deviniendo las causas de inadmisión en causas de desestimación, debe desestimarse la misma.

QUINTO.- Desestimada la apelación y la impugnación , deben imponerse respectivamente a apelante e impugnante , las costas ocasionadas en esta alzada, atendiendo a lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Rebeca y la impugnación sostenida por Artemio . contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la apelante y al impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.