Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 68/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000040/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 23 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000068/2012, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante HABITAT RIONANSA S.L., representado por el Procurador Sr/a. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, y defendido por el Letrado Sr/a. ANDRÉS DE DIEGO MARTINEZ; y parte apelada CONSTRUCCIONES NANSUS S.L, representado por el Procurador Sr/a. JAIME GONZÁLEZ FUENTES, y asistido del Letrado Sr/a. JAIME A. FERNANDEZ PERELLO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:. ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por HABITAT RIONANSA, S.L., representado por la Procuradora doña Ana María Álvarez Murias contra CONSTRUCCIONES NANSUS, S.L. representado por el Procurador don Jaime González Fuentes, declaro la existencia de un crédito a favor de la actora y frente a la demandada de 45 .684,92 euros que deberá tener en el concurso el tratamiento establecido en el fundamento de derecho SEXTO de esta resolución

No se realiza condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación legal de la entidad Habitat Rionansa S.L. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimo parcialmente las pretensiones de la demanda, alegando como primer motivo del recurso la incongruencia de la sentencia al excederse del objeto del procedimiento.

La entidad ahora recurrente, platea demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Construcciones Nansus S.L., entidad en concurso de acreedores; cuando la recurrente interpone la presente demanda, 18 de mayo de 2010, la demandada ya estaba declarada en concurso de acreedores, fue declarada en tal situación en fecha 24 de abril de 2009. El presente procedimiento es un incidente concursal, art. 192 y siguientes de la ley Concursal , la sentencia puede tener trascendencia en el procedimiento concursal por ello el juez concursal, competente para resolver el presente procedimiento en virtud del art. 8 y art. 50 de la ley orgánica 8/2003 , debe pronunciarse sobre la calificación del crédito reconocido en sentencia y eso es lo que ha hecho la juzgador de instancia. Igualmente los Administradores concursales solicitan en su escrito de fecha 15 de julio de 2010 la calificación del crédito. Es cierto que los administradores solicitan que se califique, en todo caso, como subordinado, pero la juez de instancia no está vinculada por la petición de los administradores.

La parte actora, antes de presentar la demanda conocía la situación concursal de la demandada, lo administradores informan que la actora aparece en el informe concursal con una deuda frente a la demandada. El informe técnico del Sr. Imanol , fundamento de la pretensión de condena de la actora es de fecha marzo de 2009, es decir, anterior a la declaración de concurso de la demandada, abril de 2009. La actora no solicito la inclusión del crédito aquí reclamado ni en el plazo señalado en el art. 21 ni impugno el informe de la administración. Es cierto que dicho crédito se reclama vía judicial y, por tanto, hasta que no se reconozca en sentencia, no existen constancia real del crédito; Si Bien la recurrente pudo plantear antes la demanda, conocía la posible deuda desde el informe de su perito, Don. Imanol , marzo de 2009, o bien solicitar su inclusión como litigioso, art. 87.3 ley concursal , a fin de que se incluye como contingente hasta su cuantificación. La falta de actuación de la recurrente obliga a considerar el crédito reconocido en la sentencia del presente procedimiento como fuera del concurso y del régimen de créditos concursales y créditos contra la masa, como hace la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.El segundo motivo de impugnación es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Aunque en el recurso de Apelación el Tribunal ad quem cuenta con total libertad a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en la instancia ello no significa, sin más, que pueda sustituir la que se ha realizado por el juzgador a quo, ya que no se trata de un nuevo juicio, sino del examen del acierto en esa valoración; es por ello por lo que, además de que la valoración ha de ser conjunta, y no de modo parcial, tomando el concreto medio de prueba que pueda interesar desechando los demás, se ha de demostrar que existe el error de modo claro. Ello no sucede en el presente caso.

La actora reclama el dinero pagado de más a la demandada y fundamenta su pretensión en la medición de la obra realmente ejecutada que se contiene en el informe pericial del arquitecto técnico, Don. Imanol , informe acompañado con la demanda.

Dicho informe es impugnado expresamente por la demandada quien no reconoce las mediciones y alega que las mediciones de la obra son las contenidas en las certificaciones.

TERCERO.Conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil corresponde al actor probar los hechos de los que ordinariamente se desprendan, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se fundamente la demanda.

El actor debe probar cual fue la obra realmente ejecutada por el demandado y que la misma es menor que la obra pagada.

Es cierto que el perito judicial da por buena la medición realizada por el perito Don. Imanol , pero partiendo de una premisa falsa, y es que dicha medición se ha hecho de conformidad con la técnico nombrada por la empresa demandada. La única medición hecha de conformidad entre ambos técnicos es la relativa al hormigón, fabrica de ladrillo, revoco y carpinterías, folio 106, el resto de mediciones se ha realizado sólo por Don. Imanol . El perito judicial no pudo realizar medición alguna, cuando visito la obra la misma estaba acabada, por haber encargado la actora su terminación a una tercera empresa. Tampoco puede aceptarse como válidas las mediciones Don. Imanol , en base a las fotografías y a los planos. Las fotografías son claramente insuficientes para dar una medición exacta de la obra ejecutada. Los planos no son parte del procedimiento, por tanto, se ignora que planos ha manejado el perito judicial, si los mismos han sido facilitados sólo y exclusivamente por la actora o si la parte demandada ha podido hacer alegaciones sobre los planos. Los documentos que no están aportados al procedimiento son inexistentes a los efectos del mismo.

La única prueba sobre la medición exacta de la obra ejecutada es el informe pericial Don. Imanol , pericial que el juzgador de instancia considera insuficiente al ser el perito parte interesada, es el arquitecto técnico de la obra nombrado por la actora. No se acredita error alguno en la valoración de la prueba.

Debe añadirse a lo dicho que en el contrato suscrito entre las partes y aceptado por ambas partes, en la cláusula décima:' Medición facturación y pago', ambas partes aceptaron que el día 26 de cada mes se realizaría una medición a origen de la obra realmente ejecutada hasta el 25 de dicho mes; las mediciones debían realizarse conjuntamente por el jefe de obra de la constructora, demandada y el arquitecto técnico de la obra, Don. Imanol ; la medición debía documentarse por duplicado en una relación valorada firmada por el jefe de la obra de la constructora y por el responsable de la promotora. La relación valorada que recoge la medición de la obra ejecutada y la aplicación de los precios unitarios serán los únicos documentos válidos a efectos de facturación. La contrata debía entregar las facturas y si su contenido era correcto la promotora debía dar su conformidad, y dada la conformidad se pagaban, folio 29. Por la propia documental aportada por la actora consta acreditado que las facturas giradas por la contrata han sido pagadas por la promotora, por tanto, debe presumirse que dichas facturas recogían la medición de la obra realmente ejecutada, según medición realizada conjuntamente por el jefe de obra de la contrata y por el arquitecto técnico de la promotora, que a dichas mediciones se han aplicado los precios unitarios pactados y que la propia recurrente ha dado la conformidad a la factura. Por todo ello procede desestimar el recurso.

CUARTO.Conforme al art. 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HABITAT RIONANSA S.L., contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander la cual debemos confirmar y confirmamos íntegramente imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.