Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 404/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00040/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 404/2012

Autos: de JUICIO VERBAL nº 109/2011

Juzgado: de Primera Instancia nº 3 de PUERTOLLANO

SENTENCIA Nº40

Istmos/Ilmas. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Ocho de Febrero de Dos Mil Trece.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL nº 109/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 404/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Alejandro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PAZ MEDINA CARPINTERO y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL SANCHEZ JARAMILLO, y como parte apelada, D. Bernabe , representado en esta alzada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL SANCHEZ JARAMILLO, sobre, Ejercicio de acción sobre la tutela sumaría de la posesión de bien inmueble, siendo el Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puertollano, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha, Nueve de Febrero de Dos Mil Doce , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Bernabe contra D. Alejandro , debo condenar y condeno al mismo a que inmediatamente reintegre al actor en la posesión de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Localidad de Los Pozuelos de Calatrava (Ciudad Real), y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte, demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, padre del demandado, interpone demanda de procedimiento interdictal (recobrar la posesión) contra su hijo, argumentando que habiéndosele otorgado por herencia de su esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes y en su cualidad de propietario, ha sido despojado del uso de la vivienda que fue familiar por su hijo, quien cambió la cerradura de acceso a la misma.

El objeto de estos autos se trata de la vivienda familiar, en la que, residían ambos esposos y igualmente residía el hijo, quien regresó a convivir al hogar paterno tras su divorcio hace años. La esposa fallece otorgando testamento en el que instituye herederos a sus hijos, otorgando el usufructo vitalicio de sus bienes a su esposo. No consta partición de la herencia ni previa liquidación de la sociedad legal de gananciales. Y de ahí las manifestaciones ambivalentes de la demandante sobre su carácter de usufructuario así como su condición de propietario.

La inexistencia de liquidación de la sociedad de gananciales, ni de los bienes que la integrarían, obliga a constatar la ausencia de adjudicación de dicho bien consistente en la vivienda familiar al esposo y en todo caso la precisión de que bienes integrantes ya del caudal relicto son disfrutados por el cónyuge a título de usufructo.

Sin perjuicio de estas consideraciones, es consecuente con la naturaleza del procedimiento que su objeto es la protección de la situación de hecho- la posesión- sin pronunciamiento sobre el derecho o el título en virtud del cual el demandante posee el bien que afirma despojado.

SEGUNDO.-Alega, en primer lugar la parte que la acción posesoria en todo caso estaría caducada, pues el demandante dejo de convivir en la vivienda con anterioridad al cambio de cerradura y en consecuencia lleva más de un año sin ocuparla hasta la interposición de la demanda. Igualmente incide en que el demandado, hijo del actor, convive en dicha vivienda desde que se divorció con anterioridad al fallecimiento de su madre, motivo por el cual ninguna acción de despojo puede atribuírsele.

Independientemente de la valoración que procediera realizar sobre el cómputo del plazo de un año, lo cierto es que las relaciones entre las partes no se incardinan siquiera en un conflicto entre el usufructuario y el nudo propietario que impidiera el uso, sino que- dejando sin constatar que el título en derecho lo sea en usufructo o en propiedad, pues falta la constancia de la previa liquidación de gananciales y partición de la herencia-lo que parece incontrovertido es que el hijo convivía en el inmueble con beneplácito de sus progenitores con anterioridad al fallecimiento de su madre. Motivo por el cual la posesión o el disfrute deriva de una relación calificable de comodato, que determina la inidoneidad del procedimiento ejercitado por el demandante. . Se trata pues de una ocupación concedida por sus titulares sin pagar renta o merced, en la condición del parentesco( padre/ Hijo), que en todo caso es anterior a la fecha de fallecimiento de la esposa y del acto presunto de despojo que se trata de determinar, por lo que la pretensión principal de la demanda, como reintegro del bien, con el inherente desalojo del demandante, ha de tener su cauce no en la protección interdictal- ya que la posesión fue otorgada con el consentimiento de la esposa y el mismo años antes.

En su caso, y sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse si el demandado obstinadamente impidiese el acceso al demandante, las acciones correspondientes al mismo han de ejercitarse mediante el ejercicio de las acciones contractuales, o en su caso desahucio en precario (en contra del tal procedencia, en supuestos de comodato, STS de fecha Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 13 Abr. 2009, Rec. 1624/2005 ) y no utilizando la vía interdictal, máxime cuando la pretensión final de dicho ejercicio, conforme viene detallada en el suplico, es el lanzamiento del demandado.

Y ello sin perjuicio de que, es obvio, que el demandado no puede impedir el acceso a la vivienda del demandante, la cuestión principal objeto de controversia ha de resolverse en el procedimiento correspondiente, siendo la vía interdictal inapropiada contra la posibilidad de vivir en la vivienda concedida sin renta por ambos progenitores y el consentimiento, al menos de su mantenimiento, tras la salida del padre de dicho domicilio( que se afirma por el mismo, y contrariamente lo que parece exponerse en la demanda, anterior incluso al controvertido cambio de cerradura, y así es afirmado en el interrogatorio del Juicio).

En todo caso, insistimos, tampoco es baladí la inexistencia de partición de la herencia y la consecuente indivisión. Como recuerda la STS de fecha 16 de Septiembre del 2010 t 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008 ).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008 / R. C.11/2001) y 26 de de febrero (Sección 1 ª ), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos' . Aspecto relativo al pretendido abuso, bien desde la perspectiva de la indivisión de la herencia, bien desde la perspectiva de las propias relaciones, en su caso, entre usufructuario-nudo propietario, vuelven a entroncar con el consentimiento tolerado y previo por sus legítimos propietarios hacia un hijo sobre la vivienda familiar, y como quiera que es ejercitada la acción por uno de los concededentes del comodato, con la idoneidad en todo caso de la acción ejercitada.

Recuerda igualmente la anterior Sentencia, que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ). Igualmente desconocemos pues la atribución concreta de la nuda propiedad de este inmueble, ya que no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación. Ni siquiera, se reitera, se haya procedido a la necesariamente previa liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Todas estas consideraciones abundan sobre la inidoneidad del procedimiento interdictal y en consecuencia sobre la procedencia de la desestimación de la demanda. Cierto que pudieran plantearse la necesaria tutela en cuanto al impedimento del uso por un comunero, o en su caso, al derecho del demandante al uso de la vivienda familiar. Y en consecuencia, podría llevar a una respuesta adecuada a la condena del demandado a respetar el derecho del demandante, si no le fuera facilitado acceso y llaves al mismo, pero la lectura del suplico impide realizar este pronunciamiento en congruencia al mismo, como estimación parcial, toda vez que lo que se solicita es se reintegre la posesión señalando día y hora para el lanzamiento del demandado. De hecho el requerimiento extrajudicial previo lo es de abandono o desalojo. Es decir lo que se insta es que se condene al hijo a desalojar la vivienda. Y en esta cuestión, revalidamos el pronunciamiento sobre la inidoneidad del procedimiento (y las consideraciones anteriormente realizadas) sin perjuicio, evidentemente, de que el demandado no puede obstaculizar uso del bien por parte del demandante. Más este no ha sido el debate planteado y en consecuencia procede desestimar la demanda, por ser inadecuado el procedimiento interdictal en este supuesto.

CUARTO.- Se estima que la situación de hecho ha propiciado dudas sobre el procedimiento ejercitado y en consecuencia que concurren dudas suficientes para justificar, dadas las circunstancias que en este caso se produce, la ausencia de imposición de las costas de Primera Instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, La Sala ACUERDA:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro , representado por la Procuradora Sra. Medina y defendido por el Letrado Sr. Antonio Jesús González, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Puertollano, recaída en procedimiento verbal 109/11, de fecha nueve de diciembre de dos mil doce, y en consecuencia, desestimando la demanda absolvemos al demandado de los pedimentos formulados en su contra. Sin especial declaración sobre las costas de primera Instancia ni de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES, MARIA PILAR ASTRAY CHACON y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-