Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 523/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00040/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4008450 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 523 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 450 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

De:C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 DE MADRID

Procurador:EDUARDO MARTINEZ PEREZ

Contra:THYSSENKRUPP ELEVADORES SL

Procurador:FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintitrés de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 450/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante C.P. C/ CALLE000 NUM000 , MADRID, representado por el Procurador D. Eduardo Martínez Pérez y defendido por Letrado, y de otra como apelado, THYSSEN KRUPP ELEVADORES S.L., representado por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta or el Sr. Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO en nombre y representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Sr. Procurador EDUARDO MARTÍNEZ PEREZ, debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.300,61 euros que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta su total pago, con expresa imposición de las costas procesales en esta litis a la referida parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid en fecha 26 noviembre 2010 , en la cual se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada así como los intereses y costas que se establecen en los hechos de esta resolución.

SEGUNDO.-Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación y se alego la inobservancia por el juzgado de las normas del texto refundido de la ley General de la defensa de Consumidores y Usuarios, manifestándose que no se habían tenido en cuenta este texto, sino única y exclusivamente el artículo 1255 del Código Civil , evitando la anterior de los abusos del empresario frente al consumidor, estableciéndose una indemnización de un 100% de la cantidad que hubiera cobrado hasta la finalización sin penalización, y sin establecer indemnización de contrario cuando la parte o empresa hubiera resuelto el contrato, es decir abonado y no debe abonar hasta la finalización de la prórroga, siendo una cláusula abusiva y haciendo alegaciones conforme del artículo 87 del citado texto legal y jurisprudencia al respecto y supone un pago de algo que no se va a prestar, no habrá mantenimiento y se exige un pago alegando igualmente al efecto otras resoluciones de diferentes audiencia Provincial manifestando que en relación al caso concreto y , es un contrato de adhesión y responde a un modelo impreso, donde solamente hay datos de identificación como precio y fecha, siendo impresas todas y cada una de las cláusulas contractuales y siendo obligada a contratar este tipo de servicios y le es aplicable el artículo 10 de la citada ley de defensa de los consumidores y usuarios , que excluye las cláusulas abusivas o que perjudiquen al consumidor y lo sitúen en una posición de desequilibrio y por tanto determina la nulidad por abusiva conforme la citada regulación y determina la improcedencia de la indemnización alegando igualmente jurisprudencia.

En el párrafo segundo se alega la mala fe de la parte actora, con conocimiento de las sentencias dictadas y aportadas por ser partes en todas ellas y se alega el artículo siete del Código Civil , manifestándose que se actúa con mala fe, y con abuso de derecho y la fecha de interposición todas las sentencias establecen que son de adhesión, y abusivo, cobrando por un servicio no prestado y presentó una demanda contra quien no tiene conocimiento legislativo como ni medios para defenderse, y el resultado siempre es positivo y cualquier petición se abona lo que se pida aun entendiendo que son cláusulas abusivas y les deja indefenso.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, con carácter previo es necesario situar la relación contractual que une a las partes en la existencia de un contrato entre estos denominado contrato de conservación, en relación a los ascensores instalados en la comunidad demandada, y con un plazo inicial de tres años y con unas prórrogas sucesivas por iguales períodos, mientras las partes no lo denuncien, con tres meses de antelación a su vencimiento, mediante correo certificado con acuse de recibo, así como se estableció en la propia cláusula cuarta del citado contrato que no obstante ello si la propiedad desea anular el contrato por caducidad durante la vigencia de la primera fecha, o en periodos de prórroga se vería obligada a abonar los importes que reste hasta el total cumplimiento de la vigencia del mismo contrato, que ha sido sucesivamente prorrogado hasta la fecha , acreditado ello en las actuaciones de la prueba documental (documento número seis), donde se comunicó que a partir del día uno de enero del 2009 se había determinado resolver el contrato de mantenimiento, y conservación que mantenía y además se alegaba como causa o motivo de ello la excesiva e insalvable diferencia entre los presupuestos presentados por la parte contratante para los trabajos de renovación de los aparatos y otros solicitados para las mismas actuaciones, manifestando que la junta de gobierno se había visto la necesidad de contratarlos con otra empresa llevando la sustitución del contrato de mantenimiento.

La resolución de instancia analizó en su fundamento de derecho segundo los hechos que se habían hechos alegados y motivados para la pretendida resolución que nada tenía que ver con el cumplimiento escrupuloso del mantenimiento asumido evidenciando el motivo de la resolución en el coste de presupuesto de renovación del ascenso afectado por la parte actora que se reportó excesivo y motivo acudir a la otra empresa del sector.

Como ha tenido ocasión esta Sala en otras múltiples resoluciones en casos idénticos al presente es necesario poner de manifiesto que el artículo 1.256 del Código Civil dispone que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'. Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, en consecuencia ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, quedando pendiente de cumplir algunos de sus efectos, la resolución unilateral, que no es más que una declaración de parte, solo podrá poner fin al contrato si está fundada en una causa, en el incumplimiento del receptor de su declaración, si no es así el contrato no se extingue porque no es el efecto del mero desistimiento, pudiendo la contraria accionar exigiendo el cumplimiento o la indemnización ( artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ).

La indemnización de daños y perjuicios comprenderá tanto el valor de la pérdida que haya sufrido como también el de la ganancia que haya dejado de obtener ( artículo 1.106 del Código Civil ), es decir, el daño emergente y el lucro cesante; pudiendo estar la indemnización sustituida por una pena pactada en el contrato en base a lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil .

Los contratos de mantenimiento tienen naturaleza sinalagmática pudiendo las partes resolverlos si han cumplido y ante el incumplimiento del contrario; facultad resolutoria que podrán ejercitar no solo judicialmente sino extrajudicialmente mediante una declaración no sujeta a forma y dirigida por una de las partes contratantes a la otra, si bien, en este caso, la resolución queda a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir la relación obligatoria nacida del contrato. Y respecto a la cuantía indemnizatoria habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil salvo que las partes la hubieran fijado previamente mediante una cláusula penal ( artículo 1.152 del Código Civil ), en cuyo caso habrá de estarse a su contenido.

Esta Sala desde hace tiempo, viene considerando que si bien contratos como el que es objeto de autos deben de calificarse 'de adhesión', en cuanto redactado por una sola de las partes, la prestataria de los servicios, y celebrado entre un profesional y un consumidor, integrado el mismo por un conjunto de cláusulas contractuales predispuestas cuya negociación individual no consta, lo cierto es que no por ello las cláusulas que contiene se convierten en abusivas tal y como se deduce de lo establecido en la legislación vigente a la firma del contrato, teniendo en cuenta que éste data de 1 de marzo de 1999, esto es en el art. 10-1- C-3º de la Ley 26/1984 de 19 de junio (y artículos 10.1.c y 10 bis 1 párrafo. Primero de la misma Ley según disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación )'al tener que darse inexcusablemente otro requisito que afecta a su contenido, cual es, que se cause un perjuicio o detrimento desproporcionado o no equitativo al consumidor o produzca un desequilibrio importante e injustificado entre los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, debiendo tenerse presente, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las cláusulas del contrato' (S de 3-9-98 de la Secc. 14ª de esta Audiencia , en igual sentido S. De 5-11-2001 de la Secc. 9 ª o la S. De 23-5-97 de esta Secc. 13 ª).

En lo que atañe a la validez o no por abusivas de las condiciones generales de duración del contrato y revisión del precio pactado e indemnización en caso de resolución unilateral, ya ha sido resuelta positivamente, además de por esta Sección en sentencias En todas las sentencias citadas se parte del artículo 10,1 a ) y e) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , teniendo en cuenta la Directiva 93/13 de la CEE, y también en todas ellas, contemplando contratos de clausulado análogo al que es objeto de esta litis, en algunos de los cuales la duración pactada era de diez años, se concluye que mencionada cláusula de duración no es nula por abusiva, así como tampoco lo es la cláusula que contiene la pena para caso de resolución anticipada. Pues bien, tal es el criterio que ahora reiteramos no pudiendo mantenerse, aun aceptando que el cuestionado es un contrato de adhesión, ni las cláusulas mencionadas sean atentatorias a la libertad de contratación de la Comunidad demandada, pues en la época en que se suscribió ejercían la actividad de la demandante, en Madrid, numerosas y varias empresas en régimen de libre concurrencia y, por consiguiente, la Comunidad, antes de vincularse con la demandada, podría haber contratado con otra que ofreciera mejores condiciones, posibilidad de la que también dispuso en el momento de la prórroga. En los contratos de adhesión el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause detrimento importante en el consumidor. Este criterio es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998 que, distinguiendo, las cláusulas 'redactadas previamente' de las 'abusivas', insiste en que el art. 10.2 L 26/1984 requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, que es insuficiente que no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula sino que, para que ésta merezca la consideración de abusiva, requiere, además, que aquél no haya podido analizar su aplicación, en otras palabras que su actitud haya sido meramente pasiva. La cláusula penal que fija la indemnización para el supuesto de resolución unilateral y anticipada del contrato, en manera alguna resulta abusiva por no provocar una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato para las partes por él vinculadas ( Sentencias de esta Sección de 2 de junio y de 4 de diciembre de 1995 ), precisándose en referidas resoluciones y en las posteriores que tampoco puede hablarse de abuso cuando hallándonos ante un contrato de tracto sucesivo, ha de considerarse, dada la duración pactada, la previsión de inversión que en medios materiales y humanos ha precisado hacer en su día la accionante para dar cumplimiento a las prestaciones por ella asumidas, amén de la contemplación del perjuicio que, por lucro cesante, esa anticipada resolución unilateral, sin causa justificada, podría infringirla.

Sentado lo anterior, el que el contrato esté previamente redactado e impreso, de por sí no implica nulidad alguna, como tampoco, en el supuesto de autos, el que en el mismo se previniese el incumplimiento por parte de la propiedad de los ascensores , y no el que pudiese acontecer por la empresa encargada de la conservación de los ascensores , pues en modo alguno enerva la consideración de vincular a las partes con la misma intensidad obligacional, sin que ninguna de ellas resultara impedida de rescindirlo en caso de incumplimiento por la otra, con las consecuencias expresamente pactadas o legalmente establecidas para caso de incumplimiento. Así pues, el hecho de que existiera una estipulación contractual que estableciera correlativa cláusula penal para el supuesto de rescindirse el contrato por el cliente antes de su vencimiento no implica el carácter abusivo de la misma dada la diferente posición jurídica de las partes en el contrato, pues solo la actora tuvo que efectuar inversiones en sus estructuras para poder mantener regularmente el servicio concertado en función, entre otros motivos, de la concreta duración asignada al contrato (S 3-9-98 de la Secc. 14 de esta Audiencia), de forma que la resolución unilateral por el cliente, antes de plazo y sin acreditar incumplimiento contractual por la otra parte, lógicamente produce unos perjuicios en las legítimas previsiones empresariales de la empresa de mantenimiento generadoras de una obligación de indemnizar.

La estipulación concerniente a la duración del contrato -3 años prorrogables tácitamente por iguales períodos sucesivos de no mediar denuncia con de antelación a su vencimiento-, tampoco deviene abusiva en tanto en cuanto la larga duración del contrato no presupone, en sí misma, perjuicio o detrimento alguno para los derechos y obligaciones de la Comunidad, máxime cuando la naturaleza del servicio pactado, mantenimiento de ascensores , conlleva un afán de perdurabilidad, propia de los contratos de tracto sucesivo, que se traduce en un precio más ajustado de dichos servicios (S 23-5-97 de esta Secc. 13), máxime cuando la larga duración del contrato no es, de por sí, de carácter abusivo, sino únicamente las cláusulas que prevén la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo (art. 10.bis.1.1º LGCU).

Por ello el primer motivo del recurso debe de ser desestimado.

Conforme lo anterior expuesto en modo alguno se ha producido ninguna inobservancia de la ley General de la defensa de consumidores y usuarios toda vez que en base a lo anteriormente manifestado la previsión temporal que se prevé en los contratos suscritos y que son objeto hoy del pronunciamiento , están perfectamente ajustado a derecho, y en base en previsión de lo anteriormente manifestado por ello no puede entenderse que se trate de una cláusula abusiva, y que sea asumida por la parte de una forma o manera automática y genere la aplicación de la anterior normativa al efecto por ello en reiteración de todo lo anteriormente manifestado no procede la estimación del recurso interpuesto y en modo alguno puede predicarse la nulidad de la citada cláusula de temporalidad y la de clausula penal que en modo alguno es nula sino de aplicación en base a lo anteriormente expuesto.

En cuanto al último párrafo del recurso y mala fe de la actora con el conocimiento de la sentencia dictada y aportadas por ser todas en ella parte.

Hay que precisar con carácter previo que en modo alguno la jurisprudencia es constante y esta Sala ha mantenido y mantiene igual que otras muchas salas de esta Audiencia Provincial de Madrid todo lo anteriormente expuesto, que ha sido manifestado de forma reiterada y por ello en modo alguno puede predicarse la mala fe que la parte recurrente invoca respecto de la parte actora y en base a ello no procede estimar el citado motivo del recurso.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez, en nombre y representación de la C.P. CALLE000 , nº NUM000 , Madrid contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, con fecha 26 de noviembre de 2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 523/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.