Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 529/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00040/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 529/12

J.O. 349/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 40

Ilmos. Sres.

Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 29 de Enero de dos mil trece

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 349/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Victorino y Ofelia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procuradora Alicia Ros Hernández y asistidos por el letrado Carlos Haoving Rodríguez y como apelada Polaris World Real Estate, S.L. representado por el Procurador Jose Augusto Hernández Foulquié, asistido de la letrado Inmaculada Hernández Sandoval.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm.349/2010, se dictó sentencia con fecha 31.05.12 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Ros Hernández en representación de Victorino y Doña Ofelia y condeno a estos al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda y condenó a los demandantes al pago de las costas. Se formula recurso de apelación por los demandantes, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho respecto de la existencia del retraso grave, y la aplicación del artículo 3 de la ley 57/1968 , así como la no declaración de nulidad de la estipulación primera del contrato.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por los apelantes en su recurso que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por parte de la juzgadora de instancia, por cuanto no ha declarado nula la cláusula relativa a la entrega de la vivienda, procediendo a continuación a la integración de la misma, y en consecuencia, a la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada en la entrega de la vivienda.

Alegación que debe ser desestimada por los propios fundamentos de la sentencia apelada, que no hacen sino recoger la doctrina de esta sección en idénticos contratos igual a otros realizados por la misma promotora. No cabe si no reproducir lo dicho en anteriores sentencias en que se ha considerado sobre la misma en las que se decía lo siguiente: ( S.17 4/2012 rollo 80/2012, o sentencia de 19/6/2012 dictada en el rollo 540/11 ) donde se dice:

'debe señalarse que existe ya una consolidada doctrina judicial de este Tribunal en relación con la validez de cláusulas contractuales de idéntico tenor a la que aquí se cuestiona. En este sentido, entiende este Tribunal, con todo respeto hacia los criterios discrepantes, que es ajustada a Derecho la doctrina judicial que hasta la fecha viene manteniendo y que ha dejado ya expuesta en varias resoluciones. Así, en lo que se refiere a la concreta cláusula que ahora se cuestiona, pueden citarse las Sentencias de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de febrero de 2.011 (rollo nº 460/2010 ) y de 28 de septiembre de 2.011 (rollo nº 291/2011 ). En la primera de las Sentencias citadas, en lo que se refiere al plazo máximo de entrega de la vivienda, que se pacta en dieciocho meses a contar desde el inicio de las obras de edificación, se señala, textualmente, lo siguiente:

'En efecto, el párrafo segundo de la cláusula primera de los contratos de compraventa establece que el vendedor entregaría a la parte compradora la vivienda objeto del contrato en el plazo máximo de 18 meses a contar desde el inicio de las obras de edificación. Y es de destacar que no puede considerarse que esa cláusula merezca la calificación de abusiva, teniendo en cuenta que el carácter abusivo de una cláusula ha de valorarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Y, en este sentido, en los contratos litigiosos se dejaba bien claro que, al momento de su celebración, no había nada construido y que se había iniciado la tramitación para poder construir el Proyecto Residencial en el que se ubicarían las viviendas, añadiéndose que una vez realizados y concluidos los trámites correspondientes y como resultado de la ejecución del Proyecto, la hoy demandada sería titular de las correspondientes viviendas objeto de las compraventas, indicándose, además, que se trataba de una compraventa de cosa futura. En definitiva, es claro que cuando se suscriben los contratos de compraventa tan sólo se había iniciado la tramitación administrativa necesaria para poder construir. Y, en tales condiciones y dada la indeterminación inicial que representa una tramitación de esta naturaleza, que resulta ser de cierta complejidad, difícilmente podía concretarse con mayor precisión el plazo de la entrega. Ahora bien, no puede hablarse de indeterminación o falta de claridad en el plazo de entrega contractualmente fijado, pues tal plazo se concreta en dieciocho meses desde el inicio de las obras de edificación. Y tampoco puede afirmarse que dicha cláusula deje a la mera voluntad de la parte vendedora la fecha de iniciación de las obras, pues, como antes señalábamos, los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, siendo evidente que de dicho contrato se desprendía la obligación de la parte vendedora de iniciar las obras en cuanto hubiese finalizado la tramitación administrativa señalada en el contrato, esto es, cuando se dispusiese de la correspondiente licencia de obras. La interpretación que del contenido de dicha cláusula realiza la parte actora no tiene en cuenta las circunstancias concurrentes al momento de suscribir los contratos y tiene por finalidad dejar sin efecto la referida cláusula, sobre la base de lo dispuesto en la normativa sobre consumidores y usuarios, afirmando para ello que la iniciación de las obras quedaba en el contrato a la mera voluntad del vendedor. Pero tal cláusula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.284 del Código Civil , ha de interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto, que no es otro que el antes señalado, esto es, que el contrato no dejaba a la voluntad de la parte vendedora la fecha de iniciación de las obras, sino que, en atención a las circunstancias y considerando en su conjunto el negocio jurídico realizado y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil y el principio de buena fe contractual, es claro que la referida cláusula no dejaba a la voluntad del vendedor la fecha de iniciación de las obras, sino que era su obligación contractual iniciarlas en cuanto dispusiese de las autorizaciones administrativas correspondientes.

En cualquier caso y aunque se entendiese -dicho sea a los meros efectos hipotéticos o dialécticos- que realmente la cláusula cuestionada vulnera la normativa sobre consumidores y usuarios y que, por tanto, se trata de un cláusula nula, los efectos de dicha nulidad no serían, en ningún caso, la nulidad de todo el contrato, sino sólo la nulidad de la referida cláusula. Pero ello tampoco llevaría, sin más, a entender que el plazo de entrega tendría que ser el de dieciocho meses desde la fecha de los contratos, como viene a pretender la parte actora, sino que procedería la integración del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , como, de forma expresa, se indica en la normativa sobre consumidores y usuarios, debiendo destacarse que esa integración del contrato y, por tanto, los efectos resultantes de la nulidad de la cláusula abusiva, han de ser fijados por el órgano judicial y no por el consumidor que demanda la nulidad de la correspondiente cláusula. Es decir, que el plazo de entrega sería fijado judicialmente y, desde luego, no podría ser el brevísimo plazo de dieciocho meses desde la firma de los contratos, cuya aplicación pretende la parte apelante, por ser evidente que las circunstancias existentes al momento de la suscripción de los contratos, especialmente el hecho de que la total urbanización a construir estuviese en proyecto y que aún no se hubiese obtenido la correspondiente licencia de construcción, siendo todo ello conocido por los compradores al venir plasmado en los propios contratos, aconsejarían la fijación judicial de un plazo muy superior al de dieciocho meses desde la firma de los contratos.

En definitiva, de todo ello se sigue que debe rechazarse la pretensión de la parte apelante de que se declare la nulidad de dicha cláusula conforme a la normativa sobre consumidores y usuarios. Y debe añadirse que, por todo lo ya expuesto, dicha cláusula tampoco vulnera ni el artículo 5.5º del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, al igual que tampoco vulnera, también por todo lo ya expuesto, lo dispuesto en los artículos 1.115 y 1.256 del Código Civil .'.

La doctrina judicial que se acaba de transcribir, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal, resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, de tal manera que, en base a ella, tampoco cabe considerar abusiva la cláusula primera del contrato de compraventa, que fija el plazo de entrega de la vivienda en dieciocho meses a contar desde el inicio de las obras de edificación. Se trata, como hemos visto, de una cláusula razonable y admisible, a la vista de las circunstancias en que se produjo la contratación, especialmente el hecho, plenamente conocido por la parte compradora, de que la iniciación de las obras no podía producirse de inmediato, en la medida en que se hace constar en el propio contrato que la parte vendedora simplemente había iniciado la tramitación para poder construir el proyecto residencial, añadiéndose en el mismo documento que la parte compradora declara conocer y aceptar la situación urbanística del proyecto. Y, desde luego, para el caso de que se hubiese considerado abusiva y consiguientemente nula dicha cláusula, es claro que esas mismas circunstancias determinarían que la integración del contrato no pudiese dar lugar a que se tomase como día inicial del plazo de entrega de la vivienda el de la firma del contrato, sino que sería preciso fijar un plazo mucho más dilatado.

En cuanto a la alegación relativa a la resolución contractual por falta de avales, podemos reiterar igualmente lo dicho en la sentencia señalada: 'Tampoco puede ser acogida la pretensión de resolución contractual sobre la base del alegado incumplimiento por la vendedora de su obligación de garantizar las cantidades recibidas a cuenta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio. Basta con señalar, a este respecto, que no consta que en ningún momento anterior a la finalización de la vivienda hubiese reclamado la parte compradora por esa supuesta falta de garantía, debiendo añadirse que la pretensión resolutoria de la parte actora, basada en la existencia de posibles incumplimientos de la Ley 57/1968, se estaría ejercitando cuando la garantía ya no es necesaria por haber finalizado la construcción de la vivienda comprada y contar además dicha vivienda con la correspondiente cédula de habitabilidad, estando, por tanto, en plena disposición de ser entregada.

No puede prosperar, pues, dicha pretensión resolutoria, teniendo en cuenta la doctrina reiterada de este Tribunal, expuesta, entre otras, en la reciente Sentencia de 28 de febrero de 2.012 (rollo número 11/12 ), en la que señalábamos, textualmente, lo siguiente:

'Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta se ha de destacar que, aparte de que, una vez más, no yerra la Jueza al señalar en su sentencia que 'la demandada tiene contratadas con las entidades Caja de Ahorros del Mediterráneo, Bancaza y Banco de Valencia una línea de avales a favor de los compradores de las viviendas pertenecientes a Mar Menor 2 por tanto las cantidades entregadas por la actora, estaban avaladas', en cualquier caso tal obligación de la vendedora no aparece considerada como esencial por la compradora, habida cuenta que ésta abonó cantidades a cuenta sin tener en cuenta dicho aval, y la resolución del contrato solo es admisible si se trata de un incumplimiento esencial que produzca frustración del fin del contrato para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria ( STS de 10 de junio de 2010 ), y, lo que es más importante, tal y como se ha apuntado, incluso antes de la interposición de la demanda la vivienda fue terminada; y esta Audiencia Provincial tiene establecido que al incumplimiento de la obligación que nos ocupa no se le puede conceder trascendencia resolutoria cuando la vivienda está concluida, y ello en base a que lo garantizado con la misma es el riesgo derivado de la falta de conclusión y entrega de la vivienda ( sentencias de la Sección 4ª de fecha 17 de diciembre de 2009 -rec. núm. 822/2009 -, de la Sección 1ª de fecha 11 de mayo de 2010 -rec. núm. 89/2010 , y de esta Sección 5ª de 20 de abril de 2011-rec. núm. 67/2011 - y de 12 de mayo de 2011 - rec. núm. 107/2011 ).'.

TERCERO.-Dicho lo anterior cabría considerar sobre si el retraso existente debe ser considerado esencial o no a los fines de la resolución contractual planteada por las partes, no obstante, en el recurso nada se alega sobre lo considerado en la Juez en su sentencia respecto de la no existencia de retraso una vez declarada válida la cláusula primera del contrato, por lo que se deben de confirmar los razonamientos allí contenidos.

CUARTO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Victorino y Ofelia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier, debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSla misma con expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006052912 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.