Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 79/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 40/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 21 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 79/2012, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 128/2010del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante FONTANERÍA, GAS Y CALEFACCIÓN NUMAR S.L., representada por la Procuradora Dña. Nekane Astíz Otazu y asistida por la Letrada Dña. Begoña Zabalza Astiz; parte apelada, los demandados D. Rosendo y D. Jesus Miguel , representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2011, el referido Juzgado dictó sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo literalmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Fontanería Gas y Calefacción SL frente D. Rosendo y D. Jesus Miguel en reclamación de 14.000 euros más intereses y costas, absuelvo a los codemandados de las peticiones en su contra y condeno a la entidad actora al abono de las costas de esta instancia'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, FONTANERÍA, GAS Y CALEFACCIÓN NUMAR S.L..

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, Rosendo y Jesus Miguel , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación ya referenciado, en el que se señaló día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Fontanería, Gas y Calefacción Numar, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a D. Rosendo y D. Jesus Miguel , interesando se les condene a paga a su principal la suma de 14.000 euros, intereses y costas, importe de los trabajos que aquélla realizó para la sociedad Construcciones Bulot, S.L. de la que aquéllos son administradores solidarios.

La actora ejercita la acción de responsabilidad civil del art. 105 nº 5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por estar en causa de disolución del art. 104 nº 1 apartado c) y e).

Asimismo se ejercita también la acción individual de responsabilidad frente a los administradores del art. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el 69 de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

La sentencia desestima la acción de responsabilidad por deudas pues a pesar de que considera que la sociedad referida está incursa en causa de disolución del 104.1 apartado c) por la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento y apartado e) como consecuencia de pérdida que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, estima que la deuda que se reclama es anterior a la causa de disolución puesto que se está reclamando una deuda de 23 de abril del año 2008 y con arreglo a las cuentas que presenta esta sociedad del año 2008, esta entidad resulta que tiene unos fondos propios de 184.856,25 euros y obtuvo un beneficio de 2.006,32 euros, siendo su capital social de 3.000 euros.

Asimismo desestima la acción individual de responsabilidad por estimar que la actora en su demanda no ha probado la existencia de una relación de causalidad entre la inexistencia de bienes en el patrimonio o la falta de disolución o liquidación en forma de la sociedad como consecuencia de la inactividad de los administradores y la deuda de la que resulta acreedora como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ellas, sin que de dichas circunstancias se puedan deducir sin más la responsabilidad individual de los administradores.

2.- Frente a esta sentencia se alza la parte actora interesando se revoque y se estime la demanda.

En relación con la acción de responsabilidad alega que la deuda reclamada es de 23 de abril de 2008 por importe de 14.000 euros que Construcción Bulot no tuvo liquidez para hacer frente al adeudo reconocido en el año 2008 ni en el 2009 ni posteriormente, que las empresas del grupo, Promociones Ozagla, SL, Construcciones Ganuza y Napal, SL, Navarrajec Promociones, SL, y sus administradores los demandados, no cumplimentaron los requerimientos realizados por el juzgado a fin de retener las certificaciones de obra pendientes de pago, estos administradores han pretendido eludir las responsabilidad de la sociedad Construcciones Bulot, SL. mediante la creación de nuevas sociedades que continúan la actividad de la anterior.

Que quedó acreditado que en el año 2.008 la sociedad Construcciones Bulot no tenía bienes para responder de sus obligaciones.

En relación con la acción de responsabilidad individual de los administradores alega que concurren todos los requisitos, puesto que los administradores no han ejercido su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, que está acreditada la existencia del daño, representado por la deuda, y la existencia de una conducta negligente de los administradores al tener la sentencia por acreditada la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 104 apartados c ) y d) de la LSRL y el incumplimiento por parte de los administradores demandados de sus obligaciones relativas a la promoción de la disolución. El apelante discrepa de la sentencia que considera que no está acreditada la relación de causalidad entre la inexistencia de bienes en su patrimonio o la falta de disolución o liquidación de la sociedad en forma y la deuda, en cuanto que considera acreditado que ha sido la actuación negligente de los administradores y las actuaciones que se les imputan en cuanto que contrataron servicios por cuantías elevadas a sabiendas de la imposibilidad del posterior pago y no ofrecieron a la actora ninguna fórmula de pago de la deuda y que renegociaron la deuda a fin que les entregase los boletines firmados de obra aun a sabiendas de que no podían hacer frente al pago entregando un pagaré sin fondos.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazándose los que se opongan.

En relación con la acción de responsabilidad social ejercitada por la parte actora ya referida, la sentencia ha de ser confirmada por los mismos argumentos que indica la sentencia apelada, puesto que con arreglo a las cuentas de 2008 la sociedad tuvo unos beneficios de 2.006,32 euros y unos fondos propios de 184.856, 25 euros, siendo la deuda anterior a las causas de disolución que son posteriores al nacimiento de la deuda.( art 105.5 LSRL )

TERCERO.- La acción individual de responsabilidad, determinada en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , constituye una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a accionistas, socios y terceros para recomponer su patrimonio particular, que resultó afectado directamente por actos de los administradores sociales. Los actos y omisiones constitutivos de esta acción son los mismos que para la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la Ley y los estatutos o realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar el cargo ( artículo 133 de la LSA ) y su actuación ha de producir una disminución patrimonial que impida a la sociedad hacer frente a sus deudas, o puesto en peligro la satisfacción del crédito del socio, accionista o tercero acreedor, o dañado un derecho si se trata de un tercero no acreedor. Para la prosperabilidad de esta acción se exigirá una relación directa entre la acción u omisión del administrador y el daño al socio o el acreedor, y la concurrencia de culpa (actos contrarios a la Ley o a los estatutos) o negligencia (falta de la diligencia debida, con el entendimiento de que la diligencia ha de ser, conforme al artículo 127 de la LSA , la de un ordenado empresario y de un representante leal). Debe indicarse que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, mediante su artículo 69 , remitía al régimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades Anónimas.

Como hemos dicho la deuda es de fecha 23 de abril de 2008 por un importe de 14.000 euros.

Está acreditado que el 2 de marzo de 2009 por contrato privado la actora y la sociedad demandada, a través de uno de sus administradores, D. Rosendo , renegociaron la deuda y en aquel documento reconocen que por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Pamplona se tramitaba el procedimiento de ejecución 1984/2008 instado por Numar, SL. frente a Construcciones Bulot, SL, habiendo dictado auto de 28 de noviembre de 2008 por el que se decretaba el embargo de bienes de Construcciones Bulot, SL. en cuantía suficiente para cubrir el importe de 14.000 euros de principal más 4.200 euros que prudencialmente y sin perjuicio de ulterior liquidación se calculaban para intereses y costas y con el fin de alcanzar un acuerdo que evite la continuación de la vía judicial Construcciones Bulot reconocía adeudar a Numar, SL. la cantidad de 11.500 euros y para pago de esta cantidad Construcciones Bulot entrega a Numar, en fecha 2 de marzo de 2009 un pagaré con vencimiento 2 de abril de 2009 por importe de 11.500 euros.

Como contrapartida Fontanería Numar se comprometía a solicitar la suspensión de la ejecución instada judicialmente por un plazo de 30 días y en el momento en que el pagaré se pagara Numar se comprometía a presentar una copia de ese documento interesando el archivo de aquel procedimiento y en el supuesto de que el pagaré entregado a su fecha careciera de fondos o no pagara lo acordado quedaba libre Numar SL. para continuar el procedimiento judicial solicitando el alzamiento de la suspensión del pleito y reclamar la suma de 14.000 euros reconocida judicialmente.

Aquel pagaré llegado el día de su vencimiento resultó impagado.

Presentada la correspondiente demanda de juicio declarativo la parte actora interesó como prueba en la audiencia previa la exhibición de libros, que se debería haber efectuado el 1 de marzo de 2011 y llegado este día no compareció la parte demandada a practicar dicha diligencia a pesar de estar debidamente citada.

Los administradores ahora demandados estaban propuestos para ser interrogados en el acto del juicio oral y los mismos no comparecieron al mismo, con lo cual la parte actora se vio en imposibilidad de interrogarles.

Los administradores demandados tenían la obligación legal de proceder a la liquidación de la sociedad al no poder realizar su actividad mercantil, operación liquidatoria que suponía el abono de los créditos sociales hasta donde alcanzaba su patrimonio social y por el contrario, lejos de hacer esto, se limitaron a dejar inactiva la sociedad quedando pendiente de abonar la deuda reclamada y no solamente han dejador morir la sociedad sino que la han abandonado y han continuado operando con otras sociedades que han constituido, de las que son administradores solidarios también, sociedades que tiene el mismo objeto social y el mismo domicilio social, a saber:

a) Construcciones Bulot SL, constituida por escritura pública de 2-10-2000, domicilio social c/Padre Murillo nº 8 bajo, tiene por objeto social :construcción, reforma ,rehabilitación, promoción de todo tipo de viviendas. Administradores solidarios Rosendo , Jesus Miguel .

b) Hipar Iruña Promociones SL, constituida por escritura pública de 24-12-2001, domicilio social c/Padre Murillo nº 8 bajo, tiene por objeto social : construcción, reforma, rehabilitación, promoción de todo tipo de viviendas. Administradores solidarios Rosendo , Jesus Miguel (folio 93,doc. 19)

c) Construcciones Ganuza Napal SL, constituida por escritura pública de 1-8-2002, domicilio social c/Padre Murillo nº 8 bajo, tiene por objeto social: construcción, reforma, rehabilitación, promoción de todo tipo de viviendas. Administradores solidarios Rosendo , Jesus Miguel y Laureano .

d) Promociones Oragla SL (folio 66, doc 16),dio lugar al comienzo de sus operaciones el día 31-3-2008,con un capital suscrito de 6000 euros, domicilio social c/Padre Murillo nº 8 bajo, tiene por objeto social: construcción, reforma, rehabilitación, promoción de todo tipo de viviendas. Constituida por escritura pública de 31-3-2008. Administradores solidarios Rosendo , Jesus Miguel y Laureano .

La actuación de los administradores demandados ha de calificarse de negligencia grave y productora de un daño al acreedor que le faculta para ejercitar la acción indemnizatoria que ejercita ahora, puesto ha lesionado gravemente sus intereses al no poder cobrar la deuda, la responsabilidad civil de esos administradores se funda en la culpa, en el daño y en la relación de causalidad, la falta de liquidación en forma del patrimonio social cuando se encuentra en una situación de insolvencia es indicativo de negligencia grave de los administradores en el cumplimiento de sus deberes y que causa un daño directo a los acreedores.

Es máxime la jurisprudencia que exige dolo o grave negligencia ( Sentencias de 13 octubre 1986 y 12 abril 1989) (RJ 19893007 ) y la de 28 febrero 1996 (RJ 19961608), nos enseña que los conceptos de malicia o negligencia no son simples hechos sino apreciaciones de conductas concretas para calificarlos de este modo, y en cuanto que ello implica una apreciación valorativa, más los Juzgados y Tribunales los encargados de ello en el caso concreto aunque con la pauta que nos brinda el art. 127 de Ley de Sociedades Anónimas cuando exige la diligencia de un «ordenado comerciante o de un representante leal», todo lo cual aboga por un criterio de flexibilidad a la hora de valorar esa culpa, auténtica piedra de toque en este tipo de problemas, ya que en este caso, insistimos, la realidad del daño es más que evidente, lo mismo que el nexo causal.

Dicha culpa dimana, en este caso concreto, de la constitución de nuevas sociedades, una nueva sociedad que viene a ser, como se ha dicho, una continuación de la primeramente constituida Construcciones Bulot, de todas las cuales los demandados son administradores solidarios

De esta manera queda descapitalizada la entidad deudora cuyo funcionamiento es nulo sin que, además, se haya acudido al procedimiento concursal correspondiente como parece lógico en un comerciante leal hacia sus acreedores, quienes se han visto absolutamente imposibilitados de realizar sus créditos.

Una vez más, se ha utilizado indebidamente la creación de un ente societario interpuesto entre la primitiva sociedad y sus acreedores lo que, de forma patente, ha sido llevado a cabo por los demandados quienes, en consecuencia debe responder en los términos indicados.

CUARTO.-Dada la estimación de la demanda las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta instancia ( art. 394 y 398 LECiv .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso apelaciónal que el presente rollo se contrae, revocamos la sentencia nº 303/2011 de 16 de diciembre dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los Pamplona en el juicio ordinario 128/2010.

Que estimando la demandainterpuesta por la representación procesal de Fontanería, Gas y Calefacción Numar, S.L. frente a D. Rosendo y D. Jesus Miguel , en su calidad de administradores solidarios de la empresa Construcciones Bulot, S.L. a que paguen a la actora la cantidad de 14.000 euros más los intereses del art. 576 de LECiv ., con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demanda, sin que proceda condena respecto de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.