Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 43/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00040/2013

S E N T E N C I A Nº 40/ 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 43 Año 2013

Juicio Ordinario 740/11

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Arcadio Y Dª Natividad , ambos mayores de edad, con domicilio en Encinillas (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; D. Enrique y Dª Zulima , ambos mayores de edad, con domicilio en Encinillas (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 y D. Hermenegildo Y Dª Bibiana , ambos mayores de edad, con domicilio en Encinillas (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 ; contra la mercantil CONSTRUCCIONES ANTONIO MARCOS BARRENO, S.L.,con domicilio social en Segovia, C/ Los Coches, nº 5, 5º B; contra D. Dimas , mayor de edad, con igual domicilio que la anterior y solidariamente con respecto a éste, contra MUSAAT, Mutua de Seguros a Prima Fija (en adelante MUSAAT), con domicilio social en Madrid, C/ del Jazmin, nº 66; y contra D. Leopoldo , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 nº NUM003 , piso DIRECCION002 .; y solidariamente con respecto a éste, contra ASEMAS- MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en adelante, ASEMAS), con domicilio social en C/ Gran Vía nº 2 de Bilbao; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la mercantil demandada Construcciones Antonio Marcos Barreno S.L., representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendida por el Letrado Sr. Jurado Velasco y como apelados 1ºs. los demandantes : Enrique , Zulima , Hermenegildo y Bibiana , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendidos por la Letrada Sra. Benito Martín, como 2ºs. apelados, los demandantes: Natividad y Arcadio , representados por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendidos por el Letrado Sr. Orejana Tejedor y como 3º apelado, el demandado Dimas , representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por el Letrado Sr. Fuentetaja Sanz, no habiendo sido parte en el recurso los otros demandados ( Leopoldo y las aseguradoras 'MUSAAT' Y 'ASEMAS', y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha veintisiete de julio de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Arcadio Y Natividad ; Enrique Y Zulima ; Y Hermenegildo Y Bibiana frente a la entidad CONSTRUCCIONES ANTONIO MARCOS BARRENO S.L., condeno a la referida entidad demandada a reparar y subsanar a su costa las deficiencias que se concretan en los ordinales segundo a cuarto del Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, conforme a las soluciones constructivas y actuaciones marcadas en los informes periciales de los Sres. Lucio y Paulino que obran en autos, y con la extensión establecida en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, condenándole igualmente a abonar a los demandantes Enrique y Zulima la cantidad de 99,90 euros. Se absuelve a la referida entidad demandada del resto de las peticiones de la demanda. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se desestima la demanda formulada por los demandantes arriba indicados contra Dimas , Leopoldo , MUSSAT Y ASEMAS, a quienes se absuelve de los pedimentos de la demanda frente a ellos formulados, sin hacer pronunciamiento sobre costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Construcciones Antonio Marcos Barreno S.L., se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por las Procuradoras Sra. Rodríguez Sanz y Sra. Aprell Lasagabaster en las representaciones procesales ostentadas, oponiéndose al mismo, sin que se hayan hecho alegaciones en ningún sentido por las otras partes demandadas, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, ( con excepción de las aseguradoras demandadas y de Leopoldo ), se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre la práctica de prueba en segunda instancia, solicitada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz, en la representación procesal ostentada, dictándose Auto por la Sala, a 20 de Febrero de 2013, que en su parte dispositiva, acordaba denegar el recibimiento a prueba instado y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

CUARTO.-Notificada que fue la resolución citada anteriormente a las partes, se señalo fecha para deliberación y fallo del citado recurso y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia por parte de la promotora CONSTRUCCIONES ANTONIO MARCOS BARRENO, S.L. en cuanto que, con estimación parcial de la demanda, se le condenaba a reparar y subsanar diversas deficiencias descritas en los fundamentos de derecho de la propia resolución judicial, así como a abonar a los demandantes Enrique y Zulima , la cantidad de 99,90 euros.

Basa la apelante su recurso en diversos motivos. En primer lugar entiende que la acción para el ejercicio de la acción para reclamar los daños materiales por vicios o defectos de la ejecución, que afectan a elementos de terminación o acabado de las viviendas sitas en la C/ DIRECCION000 NUM002 y NUM001 de Encinillas, ha prescrito.

En segundo término alega el error en la valoración de las pruebas en que habría incurrido el tribunal de la instancia, en cuanto irrazonada, ilógica y contraria a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica. Añade la recurrente que se desvaloran unas pruebas y se prescinde de otras, realizando afirmaciones sin nexos causales razonados ni razonables, sin esfuerzo justificativo real y ausente de motivación de las razones y decisiones de la Sentencia. En concreto, achaca la parte que el tribunal no ha tenido en cuenta determinadas periciales y testificales que habrían refrendado la postura de la promotora.

SEGUNDO.- Comenzando por la prescripción alegada, no podemos sino compartir el criterio expuesto en la sentencia recurrida.

Hemos de tener en cuenta que el tribunal fundamenta su decisión condenatoria en el incumplimiento contractual, por parte de la promotora- vendedora de los inmuebles, del contrato de compraventa en su día suscrito con los actores, conforme permite el art. 17.1 y 17.9 de la LOE , que expresamente se remite a las normas reguladoras de la compraventa civil.

En el fundamento de derecho SEGUNDO, la sentencia expresamente declara que no estamos ante vicios o defectos de la construcción en sentido estricto que afecten a la seguridad, habitabilidad o confortabilidad de las viviendas litigiosas, pues si en algo coincidieron los peritos actuantes en el procedimiento(incluido el que informó a instancias de los demandantes), fue que las viviendas presentan un buen aspecto general de construcción, con ausencia de patologías graves y un buen acabado general de solados, carpintería interior y exterior e instalaciones.

Bien al contrario, los problemas estriban en que existen diferencias entre determinadas partidas contempladas en el proyecto arquitectónico y las ejecutadas finalmente, que se han colocado menores elementos que los contemplados en el proyecto, otros que ni siquiera han sido ejecutados y que estaban proyectados y, por último, elementos de fontanería instalados cuyo diámetro no cumple la normativa específica al respecto.

En definitiva, deficiencias que se inscriben dentro del incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre la promotora recurrente y los actores, en aplicación de lo dispuesto en el ar. 1469 CC, ya que tanto el proyecto arquitectónico como la memoria de calidades de los materiales formaron parte de las compraventas suscritas, de su contenido obligacional. Y las acciones personales prescriben tras el transcurso de 15 años (art. 1964 ).

Pues bien, frente a tan extenso y acertado razonamiento, no rebatido por la recurrente, sin embargo ésta insiste en argumentos anteriores para fundamentar la prescripción de la acción respecto de la reclamación por daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las viviendas números NUM002 y NUM001 de la DIRECCION000 . Tales daños son recogidos en el apartado 4º del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, bajo la rúbrica de deficiencias constructivas que son meras imperfecciones en acabados y remates, o defectos estéticos.

Tal pretensión no puede prosperar. Y es que compartimos plenamente el criterio de la instancia relativo a que frente a la promotora-vendedora condenada, el plazo que ha de ser tenido en cuenta para el ejercicio de la acción, es el de 15 años legalmente previsto para reclamar por incumplimientos de obligaciones que no tengan señalado término especial de prescripción, y no los específicos de caducidad y prescripción que recoge el art. 17.1 último párrafo, en relación con el art. 6.1 y el art. 18.1, todos ellos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre .

Es por ello que resulta completamente indiferente que en el momento de la recepción de la obra, el 20 de mayo de 2009, la promotora no formulara reserva alguna frente a la constructora _lo cual, por otro lado, resulta absolutamente comprensible por tratarse en ambos casos de la misma persona jurídica, CONSTRUCCIONES ANTONIO MARCOS BARRENO, S.L., folio 485 de las actuaciones_, y que desde entonces hasta la materialización de las primeras reclamaciones por parte de los damnificados, transcurriera, o no, más de un año. O que ya antes de la entrega material de las viviendas los recurridos visitasen y examinasen la marcha de las obras.

Respecto de los actores, el dies a quo del cómputo del plazo (que en todo caso es de prescripción, no de caducidad) para reclamar frente a su vendedora, la hoy recurrente, comenzó en el momento de formalización del contrato de compraventa, no antes.

Por consiguiente, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Entrando ya al fondo de la impugnación, es cierto que la sentencia de la instancia sólo toma en cuenta determinadas periciales para llegar a las conclusiones que concreta en la parte dispositiva de la sentencia, rechazando los demás dictámenes.

Pero ello no se hace de forma arbitraria, injustificada o irracional. Bien al contrario, al inicio del fundamento de derecho CUARTO, expresamente indica que su subsiguiente argumentación la va a articular sobre la base de los informes periciales de los peritos Sr. Lucio y Sr. Paulino , que son los únicos que han visitado las viviendas y han hecho las comprobaciones in situ . La concurrencia de tal circunstancia es expresamente admitida por la recurrente.

Debemos recordar la Jurisprudencia existente en torno a la valoración de la prueba pericial por parte de los tribunales. Dice nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2010, recurso 360/2006 , en la que se hace eco de numerosas resoluciones anteriormente dictadas sobre el mismo tema (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ), que 'el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica; lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos'.

Y es en base a la anterior doctrina, que el tribunal a quo otorgó mayor credibilidad a unos dictámenes periciales frente a otros. Fundamentalmente porque los peritos a los que se refiere la apelante en su recurso, cuyos informes no han sido tenidos en cuenta en la sentencia, nunca visitaron las viviendas de los actores, mientras que sí lo hicieron los técnicos Sr. Lucio y Sr. Paulino , motivo que esta Sala comparte plenamente.

Por tanto no es cierto, como afirma la recurrente, que el juez a quo haya ignorado las pruebas periciales sin motivación de elloo sin explicación al respecto. Bien al contrario, da una convincente justificación de su decisión.

Cosa diversa es que la apelante no comparta las conclusiones a las que llega el tribunal de la instancia, una vez valorados dichos informes.

Argumenta que la estipulación sexta de los contratos privados de compraventa, autorizaba a la entidad vendedora a realizar las modificaciones de proyecto que a criterio de la dirección técnica fueran necesarias y convenientes, sin que en ningún caso pudieran afectar a la sustitución de unas calidades por otras inferiores ni a la superficie de la vivienda. Sobre esta base, arguye que si las deficiencias que como tal se enumeran en el apartado 1º del fundamento de derecho CUARTO de la sentencia, han sido excluidas de la responsabilidad de la promotora por el tribunal, mismo régimen habría de seguirse para las especificadas en el apartado 2º, bajo el epígrafe DEFICIENCIAS POR FALTA DE INSTALACIÓN DE ELEMENTOS PROYECTADOS O INSTALACIÓN DE MENOR NÚMERO DEL PREVISTO EN EL PROYECTO.

No podemos compartir tal criterio. Lejos de tratarse de un cambio de las calidades inicialmente proyectadas y pactadas, estamos ante la ausencia total de determinados elementos de la construcción que, por ende, quedan fuera de la mencionada cláusula sexta de los contratos de compraventa. Por otro lado, y por mucho que los compradores visitaran las casas antes de la firma de la escritura pública, son elementos cuya ausencia puede ser pasada por alto fácilmente y sólo resultar evidenciables cuando ya se ha tomado posesión de la vivienda, dejando a salvo la falta de instalación de la chimenea francesa en la bodega de la vivienda nº NUM000 de la DIRECCION000 .

Sin embargo, y respecto de esta última, el hecho de que los propietarios firmaran la escritura de compra sin efectuar reserva alguna, no puede significar que aceptasen ese cambio en el proyecto contratado. Tratándose de una modificación que iba más allá de un mero e intrascendente cambio de calidades, sólo una expresa renuncia de los compradores a la instalación de la chimenea, o la realización de otros actos igual de concluyentes en tal sentido de abandono de sus derechos, habría podido eximir a la vendedora de entregar la casa sin el elemento pactado. Si en términos generales, el hecho de firmar una escritura pública de compraventa hubiera de interpretarse en términos de conformidad absoluta y sin límites del comprador y renuncia a sus derechos frente al vendedor, sería inútil que la Ley le otorgase acción contra este último por incumplimiento contractual.

Tampoco entendemos que el hecho de que la constructora haya dejado en la obra mejoras sobre lo proyectado, sin coste adicional para los compradores, pueda compensar esa ausencia de algunos de los elementos constructivos pactados. El principio de justo equilibrio de las prestaciones, conforme a los postulados de la buena fe y el ejercicio no abusivo del derecho, puede servir, como hace la sentencia de la instancia en su fundamento de derecho QUINTO, para absolver a la recurrente respecto de la reclamación por el cambio en las calidades construidas, y siempre partiendo de la base que no se ha acreditado que tal modificación suponga una minoración respecto de las proyectadas. Pero nunca puede justificar la falta de determinados elementos que deberían haberse ejecutado según lo pactado.

Mención aparte merece la ya mencionada chimenea francesa proyectada en la bodega de la vivienda nº NUM000 de la DIRECCION000 , de encinillas, perteneciente a Natividad y Arcadio . Insiste la recurrente que sí está instalada, como lo acreditaría el documento nº 49 de la contestación a la demanda, ratificado en su contenido con la testifical del suministrador e instalador Candido . Frente a las declaraciones de este último, el perito Sr. Lucio afirma en su informe que no se ha construido la chimenea francesa definida en el proyecto (fol. 243), lo que posteriormente es confirmado por el perito Sr. Paulino , propuesto por el arquitecto demandado Leopoldo (fol. 1160).

Ya hemos razonado más arriba el porqué de la credibilidad de los peritos aludidos, quienes, in situ, pudieron comprobar la ausencia de tan meritada chimenea.

Frente a la anterior prueba, el testigo Sr. Candido mostró dudas en sus declaraciones, utilizando expresiones como 'creo que fueron'o 'creo recordar', en relación, respectivamente, con el total de chimeneas instaladas y con respecto a la vivienda concreta en la que no se instaló ninguna.

En todo caso, la sentencia condena a la recurrente a 'reparar y subsanar a su costa las deficiencias que se concretan en los ordinales segundo a cuarto del Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, conforme a las soluciones constructivas y actuaciones marcadas en los informes periciales de Don. Lucio y Paulino que obran en autos, y con la extensión establecida en el fundamento de derecho sexto de esta resolución' . Esto quiere decir que si en el momento de llevar a cabo las reparaciones, se constata que en la vivienda sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 sí está instalada la chimenea, la apelante no tendría que llevar a cabo actuación alguna en tal sentido.

En definitiva, y por lo que respecta a todas y cada una de las deficiencias enumeradas en el apartado 2 del fundamento de derecho CUARTO de la sentencia, hemos de concluir que las periciales tenidas en cuenta por el tribunal de la instancia son concluyentes al evidenciar su concurrencia, por lo que hemos de rechazar las argumentaciones expuestas en el escrito del recurso.

TERCERO .- En relación con los defectos que conforman el apartado 3º y apartado 4º del fundamento jurídico CUARTO de la sentencia de la instancia, insiste la recurrente en impugnar las conclusiones a que llega el tribunal a quo sobre la base de otros informes periciales, ajenos a los tenidos en cuenta por aquél. Es por ello que damos por reproducidos anteriores argumentos para rechazar la pretendida prevalencia de los dictámenes esgrimidos por la parte.

Sólo precisar, que por lo que se refiere a las deficiencias constructivas que son meras imperfecciones en acabados y remates, o defectos estéticos, pretende la recurrente sembrar dudas sobre el origen de alguna de ellas, habida cuenta que los demandantes realizaron obras en sus viviendas por su cuenta y riesgo, antes de la firma de la escritura pública de compraventa.

Sin embargo, no hay motivo alguno que permita presumir que los defectos constructivos incluidos en el apartado anterior, puedan deberse a las mencionadas obras. La simple lectura de la descripción que de los mismos se hace en el fundamento de derecho CUARTO de la sentencia (coqueras en las cornisas, pavimentos sin junturas y de diverso espesor, irregularidades en el acabado de pintura, etc.), ponen de manifiesto que ninguna relación guardan con los trabajos de construcción que menciona la parte en su escrito de recurso.

QUINTO .- En aplicación de lo normado en el art. 398.1 y en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de condenarse al pago de las costas generadas en esta instancia a la recurrente.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Galache Díez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANTONIO MARCOS BARRE NOS.L., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 5, en Procedimiento Ordinario nº 740/2011, CONFIRMAMOS la resolución recurrida y condenamosal apelante al pago de las costas originadas en la apelación.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.