Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 228/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 228/2011

Autos núm. 22/2011

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

Presidente D. José Ramón Navarro Miranda

Magistrados:

D. Modesto Fernández del Visto Blanco

Dª María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife a treinta de enero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 22/2011, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Blas , representado por el Procurador Dª Sonia González González, y asistido por el Letrado Dª Mª Isabel Blasco Robert, contra Dª Margarita , representada por el Procurador Dª Marta Ripollés Molowny, y asistido por el Letrado Dª Victoria Ripolles Molowny, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Emilia Salto Menéndez, dictó sentencia el 25 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio celebrado entre doña Margarita y don Blas con fecha de 4 de noviembre de 1994 así como la disolución del régimen económico matrimonial y el resto de efectos legales, con los siguientes efectos personales y patrimoniales:

La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

El padre podrá tener en su compañía a la hija menor Miranda dos horas a la semana en régimen de visitas tuleladas en el Punto de Encuentro de dos horas a la semana m el día que los progenitores determinen de mutuo acuerdo y en su defecto los viernes de 6 a 8 de la tarde.

El hijo mayor Julian podrá relacinarse libremente con su padre.

El padre deberá de abonar en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad será ingresada por el padre durante mensualmente durante los cinco primeros días de mes en la cuenta que la madre designe al efecto, pensión que será revalorizada anualmente conforme al IPC.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañian quedan , concediéndose un plazo de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución para la entrega de la vivienda a la madre.

No procede realizar ningún pronunciamiento en materia de costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Blas se ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada e interesando se le atribuya el uso y disfrute de la parte inferior de la vivienda que fue familiar, y que se fije un régimen de visitas con la hija menor del matrimonio de carácter libre, estableciendo dos días entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Como antecedente del caso se ha de poner de manifiesto que, en fecha 24 de enero de 2012, se celebró la vista de divorcio contencioso en el transcurso del cual se llegó a un acuerdo entre las partes a presencia judicial, estando además legalmente representadas y asistidas técnicamente, y en el que, entre otras cuestiones se concedía el uso y disfrute del domicilio a Dª Margarita , se fijaba una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad de 150 € mensuales y un régimen de visitas a favor del padre con la hija menor del matrimonio en un punto de encuentro de dos horas a la semana.

La sentencia de instancia recoge el acuerdo a que llegaron las partes, y la representación procesal de D. Blas interpone recurso de apelación, interesando se dicte una sentencia que modifique las medidas referidas.

SEGUNDO.- El acuerdo alcanzado en juicio tiene la consideración de convenio regulador sancionado judicialmente suscrito por los cónyuges para regular las consecuencias y efectos de su divorcio, por lo que no puede ser modificado por vía de apelación, ya que no existe prueba alguna de la incapacidad o condiciones alteradas del apelante ya que la incapacidad no puede ser presumida pues la capacidad de la persona se presupone siempre, mientras la incapacidad, como excepción, no sea acreditada de modo evidente y completo. Ciertamente, , no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración. Ahora bien, no es menos verdad que, al presumirse la capacidad, la falta de capacidad actual debe probarse cumplidamente. tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, y por tanto quien quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento.

Y es lo cierto que, no consta prueba alguna sobre la alteración de la capacidad del apelante en el momento de prestar su consentimiento respecto de su declaración de voluntad tendente al acuerdo alcanzado en orden a las medidas complementarias de la declaración de divorcio, entre ellas, la adjudicación del uso del que fue domicilio familiar, y máxime cuando en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 11 de junio de 2008 la vivienda cuyo uso se pretende fue adjudicada a Dª Margarita .

TERCERO.- A la vista de tales hechos, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial atinente al principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, actos propios que deben ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS de 30 mayo y 30 octubre 1995 , 21 noviembre 1996 , 29 y 30 abril , 25 julio y 25 octubre 2000 , 27 febrero , 16 y 24 abril y 7 mayo 2001 , 20 junio 2002 , entre otras muchas). Los actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y, además, causan estado frente a terceros; naturaleza que debe predicarse de los actos del apelante al suscribir, ya no sólo la escritura de capitulaciones matrimoniales, sino el acuerdo de divorcio, sancionado judicialmente mediante el dictado de la sentencia apelada, en orden a las medidas que han de regir sus relaciones después de decretarse el divorcio.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C ,

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Blas , representado por el Procurador Dª Sonia González González, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Divorcio contencioso número 22/2011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales, debiendo darse legal destino al depósito en caso de haberse constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.