Sentencia Civil Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 469/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/002474

A.p.ordinario L2 469/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo) / Leh.Auz.Ep. 6.zk.(Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 432/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Manuel

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:JUAN IGNACIO HERRERO-VELARDE EXNER

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a / Abokatua:JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ

SENTENCIA Nº: 40/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao , a cinco de febrero de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 432 /2.012seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo y del que son partes como demandante D. Jesús Manuel , representada por el Procurador Dº Juan Ignacio Herrero-Velarde Exner y dirigida por el Letrado Dº Jesús Fuente Lavin y como demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BARAKALDO ,representado por la Procuradora Dª Ana Fernández Samaniego, y dirigida por el Letrado D. Juan Cruz Hidalgo Ibañez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 26 de julio de 2012, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel representado por el Procurador Sr. Fuente Lavín y asistido por el Letrado Sr. Herrero Velarde contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO representada por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego y asistida por el Letrado Sr. Hidalgo, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Manuel y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, se formó el rollo y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Jesús Manuel apela la Sentencia dictada en primera instancia, y solicita que, revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta, alegando para ello que el acuerdo comunitario impugnado es contrario a los Estatutos, y además ha sido la propia Comunidad quien, desde siempre, ha interpretado y aplicado la correspondiente cláusula en el sentido que defiende la recurrente pues la exención se refiere, no solo a los gastos que a título general y enunciativo se indican en la misma, sino a todos los gastos de mantenimiento, uso y conservación de los elementos comunitarios del edificio, que no presten servicio a la planta baja, habiéndose acreditado que la farmacia nunca ha participado en los gastos comunes del edificio, y aunque la cláusula no menciona expresamente los gastos extraordinarios de obras en elementos comunes, la clave está en que la Farmacia nunca ha contribuido en aquellas obras, ni ordinarias ni extraordinarias que no prestan servicio a la planta baja, y así se ha venido actuando desde el origen comunitario, pretendiendo ahora la comunidad ir contra sus propios actos, exigiendo la aplicación de la cláusula estatutaria eximir al recurrente de participar, no sólo en los gastos de conservación y mantenimiento del ascensor (ordinarios) sino también de los ocasionados por su instalación (extraordinarios) siendo además ilegal el Acuerdo por ser contrario a la Ley, al haberse adoptado por mayoría simple, no consta que la instalación del ascensor lo haya sido como consecuencia de una petición expresa de algún vecino con minusvalía o con más de setenta años, ni que el objetivo del acuerdo sea eliminar barreras arquitectónicas, por lo que la mayoría exigible sería la de tres quintas partes.

SEGUNDO.-Cuestiona la parte recurrente la aplicación al acuerdo impugnado del régimen de mayoría simple a que se refiere el artículo 17 regla 1ª tercer párrafo de la LPH previsto para el supuesto de que la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, frente al de mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación a que se refiere el párrafo segundo, por entender que no consta que la instalación del ascensor lo haya sido como consecuencia de la petición de algún vecino con minusvalía o con más de setenta años de edad, y dicha pretensión, a la luz del contenido del artículo 17 de la LPH , debe rechazarse enérgicamente, pues el tenor de la Ley es claro y meridiano, al señalar que el régimen de mayoría simple debe aplicarse cuando la obra a efectuar sea la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, pero no exige que conste petición expresa de los afectados de minusvalía o mayores de setenta años, basta con que la finalidad sea eliminar tales barreras, lo cual, obviamente y sin necesidad de mayores disquisiciones técnicas, se alcanza en buena medida con la instalación del ascensor, resultando ciertamente este argumento un tanto mezquino e insolidario pues el demandante recurrente, por su profesión de farmacéutico, conocerá probablemente a todos o casi todos los vecinos del inmueble y sus circunstancias personales, dado que su oficina de farmacia se ubica en la planta baja de la comunidad; en cualquier caso, la parte actora se ha cuidado muy bien de acreditar que hay unos vecinos de más de setenta años y que precisamente habitan en los pisos altos del edificio, lo que justifica plenamente que el régimen de mayoría simple sea el aplicable a este acuerdo que se impugna y no el de mayoría cualificada de tres quintas partes del segundo párrafo del artículo 17 de la L.P.H .

TERCERO.-En lo que se refiere al contenido de la cláusula estatutaria reitera la representación del recurrente que la exención contenida en la misma se refiere, no sólo a los gastos que a título general y enunciativo se indican sino a todos los gastos de mantenimiento, uso y conservación de los elementos comunitarios del edificio que no prestan servicio a la planta baja, pero lo cierto es que tras una lectura atenta del contenido de dicha cláusula debe desestimarse la alegación del actor, pues dicha cláusula dice literalmente lo siguiente:

'¿. La planta baja y sótano del total inmueble descrito quedan excluidos de los gastos de conservación, uso y alumbrado de los portales de entrada y escalera así como de los análogos y funcionamiento de depósito de agua y motores-bombas, porque solamente prestarán servicio para las viviendas del inmueble, o sea de las plantas altas.'

Del contenido de esta cláusula, sumamente clara, por cierto, no se desprende lo que pretende la parte actora, porque la referida cláusula se refiere únicamente a los gastos de conservación, uso y alumbrado de los portales de entrada y escaleras, así como de los análogos y funcionamiento del depósito de agua y motores-bomba y como tal exención de contribuir a los gastos comunes debe interpretarse restrictivamente y no en forma extensiva como propugna la parte demandante, dado el propio contenido en el artículo 9.1.e) que establece como regla formal la obligación de cada comunero de 'contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o en lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado mantenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Alega en segundo lugar la parte recurrente que debe aplicarse la doctrina de los actos propios porque nunca ha participado en ninguna obra de carácter extraordinario que no prestara servicio a la farmacia, pero esta alegación debe ser igualmente desestimada por cuanto que con independencia de lo que en el pasado haya podido haber realizado la comunidad en relación con obras de carácter extraordinario, acerca de lo cual no hay prueba concluyente, pues las obras en fachada que participó la comunidad evidentemente beneficiaban también a la oficina de farmacia, la realidad es que hay una cláusula estatutaria vigente que dice lo que dice, por lo que mientras no sea objeto de modificación, deberá regir la vida comunitaria y su régimen de participación, y desde luego, el que en algún supuesto concreto, no acreditado por otra parte, la comunidad, por desidia o por falta de interés o por cualquier otra circunstancia haya tolerado alguna situación anti estatutaria en favor del actor no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios al caso que nos ocupa.

CUARTO.-Como petición subsidiaria se pedía que se declarase que una vez instalado el ascensor el demandante esté exento de contribuir a los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento del mismo, obligándose la demandada a estar y pasar por tal declaración.

La sentencia apelada entendió que a tenor de lo establecido en el articulo13 de la LPJ el órgano judicial no podía pronunciarse sobre tal extremo porque no se había acreditado que la comunidad se hubiese pronunciado sobre tal cuestión y en esta alzada se comparte totalmente dicha argumentación, debiendo significarse a estos efectos que implícitamente la parte recurrente ha acertado dicho pronunciamiento pues pese a solicitar la íntegra estimación de la demanda, ningúna referencia hizo en su escrito de recurso a tal petición subsidiaria.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicacion.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Manuel contra la sentencia dictada el día 25 de julio de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 432 de 2012, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfierase por la Sra.Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0469 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.