Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 504/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00040/2014

Rollo núm.: 504/2013

S E N T E N C I A Nº 40

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 126/2012, Rollo de Salanumero 504/2013, entre partes, de una como actora apelante D. Jesus Miguel representado por el Procurador Dª Esperanza Nadal Salom y asistido del Letrado D. Sebastián Vives Manera; de otra, como demandada apelante Dª Salome , Dª Andrea y Dª Estibaliz , representada por la Procuradora Dª Isabel Muñoz García y asistida del Letrado D. Martín Pérez Grobas.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma se dictó sentencia en fecha 28 enero 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada pro Dª Esperanza Nadal Salom , Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jesus Miguel (actuando en su nombre y, además, en nombre de D. Eliseo y D. Hipolito ) contra Dª Salome , Dª Andrea y Dª Estibaliz y debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la parte actor la cantidad de 102.925 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda , y los intereses procesales del art. 576 LEC hast a su completo pago, sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 28 de enero 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO.- Como muy bien señala la Juzgadora de instancia en su sentencia para la adecuada resolución de la presente cuestión litigiosa hay que partir de los siguientes antecedentes:

En el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma se siguieron los autos de juicio declarativo de menor cuantía 1468/1985 instados por D. Segundo contra D. Aurelio y D. Esteban en el que en segunda instancia, recayó sentencia dictada por este Tribunal en fecha 1 de febrero de 1988 que declara probado que los tres litigantes constituyeron una sociedad civil irregular para la explotación lucrativa de dos pozos en la finca sita en el coll de S'Andritxol, pozos identificados como NUM000 y NUM001 , si bien sólo resultó fructífera la explotación de este último y en éste centraron su actividad. La sentencia declara probado también que se instaló una tubería que conduce agua alumbrada en el citado pozo hasta el hotel sito en Camp de Mar perteneciente a D. Esteban , tubería que fue costeada por los tres socios. La sentencia califica de forma definitiva la explotación de la finca y del pozo como una sociedad civil irregular que se regirá por las disposiciones de la comunidad de bienes, por lo que resuelve que las participaciones de los socios en el negocio común han de presumirse por partes iguales y, no constando prueba en contrario, se fija en un tercio para cada uno de ellos. Refiere que los únicos que se han beneficiado de la explotación del pozo hasta la fecha han sido el Sr. Aurelio (mediante el negocio de trasporte y venta de agua a terceros) y el Sr. Esteban (mediante el suministro directo de agua al hotel de su propiedad). Remite la liquidación de la cantidad concreta que debe abonarse en concepto de tercio correspondiente al Sr. Segundo a la fase de ejecución de sentencia y lo delimita sólo al período reclamado hasta la fecha de la demanda.

En virtud de dicha sentencia se despacha ejecución en fecha 23 de mayo de 1.990 por la rendición de cuentas del período comprendido entre 1975 y 1985 que fija unos beneficios netos de la explotación de 6.976.772 ptas y, el tercio correspondiente al Sr. Segundo en 2.325.590 ptas. Para el cálculo de los ingresos de explotación del pozo se toma la cantidad de agua extraída a la que se aplica un precio fijado por peritos al no constar los ingresos concretos de la documentación aportada por el Sr. Aurelio .

En el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma se siguió el juicio declarativo de menor cuantía 29/1991, en el que por auto de 1 de septiembre de 1992 se despachó la ejecución a instancias del Sr. Segundo , en virtud de sentencia dictada por ese mismo juzgado, por la cantidad de 4.519.734 ptas. (menos la cantidad que resulte de una factura de consumo de luz) en concepto de tercio correspondiente al Sr. Segundo por su participación en los beneficios de la sociedad en el período desde el 1 de enero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1991. Son demandados el Sr. Aurelio y el Sr. Esteban si bien la ejecución se despacha sólo frente al Sr. Aurelio . De nuevo los ingresos no resultan de la documentación facilitada por el Sr. Aurelio sino que la cantidad de agua extraída se calcula por el consumo de energía eléctrica y el precio del metro cúbico de agua por informe de perito. En dicha resolución se menciona ya al Sr. Aurelio como el socio que reconoce ser el único encargado de la gestión de la explotación.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma se siguió el juicio declarativo de menor cuantía 569/1995, en el que en fecha 24 de octubre de 2001 se dictó auto por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en incidente de ejecución de la sentencia recaída para la rendición de cuentas del período que va del 1 de enero de 1992 al 28 de febrero de 1995. En dicha resolución, por un lado, se declara no acreditada la entrega de agua en pago de la servidumbre de acueducto; fija el volumen de agua extraída por el consumo de energía en relación a los cálculos del informe pericial; en cuanto al precio atiende al informe pericial obrante en ejecución excluyendo la actividad de transporte y comercialización del agua al entender que es de explotación exclusiva del Sr. Aurelio sin participación de los demás comuneros en este negocio. En este procedimiento es ejecutado sólo el Sr. Aurelio . Se fija en 4.225.371 ptas la cantidad correspondiente a un tercio del beneficio de la explotación del período.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma se siguieron los autos de juicio declarativo de menor cuantía 130/2000 en el que se dictó auto de 7 de julio de 2002 para la rendición de cuentas del período comprendido entre el 1 de marzo de 1995 y 31 de diciembre de 2000 fijando en 4.138.206 ptas 24.871,12 euros) la cantidad correspondiente al tercio del Sr. Segundo por el período 1 marzo de 1995 a 31 de diciembre de 1995 a cargo de la entidad 'Cise Balear S.L. (que fue quien llevó a cabo la explotación del pozo durante el indicado período) y en 10.274.579 ptas (61.751,46 euros) la cantidad correspondiente al tercio del Sr. Segundo por el período de 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 2000 a cargo del Sr. Aurelio . Para la fijación de estas cantidades atiende a los informes del perito judicial siguiendo los mismos criterios apuntados por la audiencia en la resolución antes mencionada. Esta Audiencia Provincial, en auto de 16 de septiembre de 2003, confirma la resolución anterior. Debe destacarse de dicha resolución que se menciona expresamente que en la sentencia se declaró probado que la entidad 'Cise Balear' facturó en el ejercicio 1995 cantidad al Hotel Camp de Mar por el suministro de agua; nada se dice expresamente en relación al período del que debe rendir cuentas el Sr. Aurelio .

SEGUNDO.- Con base en los antecedentes anteriormente relatados, D. Jesus Miguel en su propio nombre y derecho y además en interés de la Comunidad hereditaria resultante de la herencia de D. Esteban , formada por el actor y los coherederos D. Eliseo y D. Hipolito , interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra Doña Salome y Doña Andrea y Doña Estibaliz , herederas de D. Aurelio , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a las expresadas demandadas al pago de la cantidad de 128.319,99 euros, a razón de:

- 25.394,99 euros (4.225.371.- pesetas) como tercera parte del resultado de la explotación cuantificada en el procedimiento 569/1995, por el período de 1 de enero de 1992 a 28 de febrero de 1995.

- 102.925 euros correspondientes al tercio de la explotación fijada en los autos 130/2000, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 1995 y 31 de diciembre de 2000.

Opuestas las demandadas a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, en fecha 29 de julio de 2013 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a las Sras. Salome y Estibaliz a abonar la cantidad de 102.925 euros, al considerar:

- que no procede conceder cantidad alguna a la parte actora por el período comprendido entre el 1 de enero de 1992 a 28 de febrero de 1995, al entender que durante el mismo el Sr. Esteban percibió el tercio que le correspondía mediante consumo directo de agua a su hotel, consumo que la parte actora no ha acreditado haber abonado.

- que no procede condenar a los demandados a abonar cantidad alguna por el tramo de 1 de marzo a 31 de diciembre de 1995, al corresponder dicho pago a la entidad CISE.

- que las demandadas deben abonar la liquidación correspondiente al período de 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 2000 ya que en dicho período la administración recayó en exclusiva en el Sr. Aurelio sin que sus herederos hayan acreditado pago de cantidad alguna por este concepto al Sr. Esteban , ni la continuación del suministro de agua al Hotel Camp de Mar.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por ambas partes litigantes.

La Dirección letrada de D. Jesus Miguel reitera su petición de condena de las demandadas al abono de la cantidad de 25.394,99 euros correspondientes al período que va de 1 de enero de 1992 hasta el 28 de febrero de 1995 por considerar que la prueba del suministro de agua al Hotel Camp de Mar durante este período, correspondía a la parte adversa ya que fue el Sr. Aurelio el único y exclusivo gestor, quien administró el negocio y quien disponía de la documentación acreditativa del suministro; y sólo en el caso de haberse constatado dicho suministro, se podría exigir la prueba de su pago a la parte actora.

La Dirección letrada de las Sras. Estibaliz y Salome alega la inexistencia de la deuda que reclama el actor en su demanda, como lo demuestra el hecho de que durante 25 años no realizara ninguna actividad tendente a su reclamación, ni se hiciera constar por el Sr. Jesus Miguel ningún derecho de crédito frente al Sr. Aurelio en el cuaderno particional protocolizado en la escritura de aceptación de herencia de 3 de mayo de 2006. Considera igualmente que no son de aplicación analógica al caso las sentencias favorables al Sr. Segundo y que su ejecutoria únicamente puede afectar al ejecutante, por lo que la determinación de la cantidad habrá de debatirse en un juicio declarativo propio, pues los distintos comuneros no tienen la misma participación en la explotación.

Alega igualmente la parte demandada-apelante que la acción de reclamación de pago de dividendos tiene un plazo de prescripción de 5 años en aplicación bien del artículo 947.3 del Código de Comercio , bien del artículo 1966 del Código Civil , debiendo considerar el dies a quo aquel en que se formalizó la rendición de cuentas o, en su defecto, cuando la administración del pozo se encomendó al administrador judicial.

Considera por último que ha existido mala fe, actuación contraria a los actos propios y retraso desleal por parte del Sr. Jesus Miguel .

TERCERO.- El actor basa su reclamación en la sociedad civil irregular formada por D. Aurelio , D. Segundo y D. Esteban , con participación de un tercio igual cada uno de ellos, tal como establece la sentencia firme dictada por este mismo Tribunal en fecha 1 de febrero de 1988 , sociedad que fue administrada por el Sr. Aurelio de forma exclusiva al menos desde el año 1985, extremo éste último reconocido expresamente por el Sr. Aurelio , de quien traen causa las demandadas hoy apelantes, en el escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma en fecha 16 de mayo de 1991.

La cuantificación de los beneficios de la sociedad durante el período que aquí se reclama de 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 2000, se determinó judicialmente y quedó fijada por autos dictados por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de octubre de 2001 y 16 de septiembre de 2003.

La propia parte demandada-apelante reconoce en su recurso (alegación tercera, página 5) que sólo puede haber una rendición de cuentas del negocio, y esa rendición no es otra que la que se determina en las resoluciones judiciales anteriormente indicadas, recaídas en los procedimientos de juicio declarativo de menor cuantía 569/1995 y 130/2000.

Pero es que, a efectos meramente dialécticos, difícilmente se pueden cuestionar ahora por la parte demandada apelante unas cuentas que fueron rendidas por su causante, aprobadas judicialmente y respeto de las que no ha alegado ni practicado prueba alguna que determine su error.

Es cierto que el demandante en aquellos procedimientos, D. Segundo no había percibido cantidad o aprovechamiento alguno de la explotación del pozo, por lo que se le reconoció el derecho al cobro íntegro de un tercio del saldo neto resultante.

Cuestión distinta es determinar si el Sr. Esteban se hallaba respecto de la sociedad en la misma situación que el Sr. Segundo , que es lo que precisamente constituye el objeto del presente procedimiento y así lo entendió con todo acierto la Juez de instancia en su sentencia, llegando a la conclusión de que durante el período que va desde el 1 de enero de 1992 hasta el 28 de febrero de 1995, existen datos fundados de los que se desprende que el Sr. Esteban se aprovechó del suministro directo del agua del pozo para las necesidades del Hotel Camp de Mar, sin que dicha parte actora haya acreditado que el consumo de agua del Hotel durante este período de tiempo tenga un valor inferior al tercio del saldo neto resultante que le correspondía.

CUARTO.- La parte actora apelante discrepa de tal conclusión, por considerar que era la parte demandada quien debía probar el suministro directo de agua al Sr. Esteban y sólo en el caso de acreditarse dicho suministro, exigir la prueba de su pago a la parte actora.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al actor y al demandado reconviniente la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas que les sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y reconvención (apartado segundo). Al demandado y al actor reconvenido, por su parte, incumbe la carga de probar 'los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado tercero).

Como señala de forma reiterada la jurisprudencia, las reglas anteriores deben completarse teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Se trata de aplicar lo que viene en llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba, en cuya virtud, a cada parte, sea demandante o demandado, le es exigible en la demostración de los hechos en qué apoyar su postura la diligencia razonable o la facilidad que puede tener en su acreditación. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1994 , en doctrina sentada al amparo del artículo 1214 del Código Civil , pero que es extrapolable a la normativa vigente, que 'lo que dicho precepto establece respecto de la carga de la prueba no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, y a la dificultad de probar'.

Hay que tener también presente que las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria.

Dicha doctrina se estima correctamente aplicada por la Juez de instancia en su sentencia, ya que existen, como se ha dicho, datos fundados que permiten determinar que durante esta primera etapa el Sr. Esteban se aprovechó del agua del pozo para uso de su establecimiento, y que se desprenden del documento nº 4 aportado con la demanda -escritura de constitución de servidumbre- del documento nº 1 aportado con la contestación -licencias para la conducción de agua desde Camp Andritxol al Hotel Playa de Camp de Mar, y de la sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 1 de febrero de 1988 , en la que se dice que la tubería que conduce parte del agua alumbrada desde el pozo hasta el Hotel sito en Camp de Mar perteneciente a D. Esteban fue colocada por el Sr. Segundo y costeada por los tres socios .... que el Sr. Esteban disfrutó de 177.321 m3 de agua que se suministraron al Hotel Camp de Mar y que 'consta que los únicos socios que se han aprovechado del agua extraída han sido los dos demandados: el uno mediante su transporte en camiones-cuba para venderla a terceros -D. Aurelio - y el otro consumiéndola en las necesidades propias del establecimiento hotelero de su propiedad.'.

Estos datos fundados determinan que la parte actora debió no sólo acreditar su derecho a un tercio de los beneficios netos de la explotación del pozo, sino también que el aprovechamiento que había recibido era inferior al tercio que le correspondía, motivo por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora apelante contra la sentencia de instancia.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la liquidación que comprende el período de 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 2000, consta en autos un escrito presentado por D. Aurelio , de quien traen causa las demandadas hoy apelantes, de fecha 12 de junio de 2001, en el que expresa que durante dicho período 'el agua sólo fue utilizada para consumo propio de D. Aurelio y extraída mediante camiones, sin que se utilizase la antigua red existente'.

En el auto dictado por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en fecha 16 de septiembre de 2003 se alude a un pago de 5.022.450 pesetas facturadas al Hotel Playa Camp de Mar, cobrado directamente por D. Aurelio .

Con base en tales antecedentes la Juez de instancia en su sentencia condena a la parte demandada a abonar un tercio de los beneficios netos del pozo durante el período comprendido entre 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 2000, según liquidación aprobada en auto de 16 de septiembre de 2003, pronunciamiento que ahora es impugnado por las Sras. Salome y Estibaliz .

La acción ejercitada por la parte actora en su demanda no ha prescrito ya que:

- El artículo 1971 del Código Civil establece que el tiempo de prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme, y no habiendo la Ley fijado plazo especial para el ejercicio de la referida acción, es manifiesto que el plazo para la prescripción de la misma tiene que ser el de quince años a tenor de lo prevenido en el artículo 1964 del Código Civil - Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1989 -.

- Si como señala dicho Alto Tribunal en su Sentencia de 17 de enero de 1970 el cómputo del plazo debe partir desde la notificación a las partes, que es cuando éstas se enteran de los derechos y obligaciones que les impone la resolución, habrá que entender, en el caso de autos, que el dies a quo es aquel en que se aprobó judicialmente la rendición de cuentas a través de los autos de 24 de octubre de 2001 y 16 de septiembre de 2003, no habiendo transcurrido desde ese momento hasta la fecha de la interposición de la demanda el plazo de prescripción de quince años.

- Pero es que, aún siguiendo la argumentación de la parte hoy apelante, de que la ejecutoria constituye un nuevo y verdadero título con efectos en derecho propios e inherentes a la misma, del que se deriva una acción personal para el cumplimiento de la resolución judicial distinta de la primitiva en que se basó la petición formulada en el pleito y que por lo tanto dicha acción no podía competer al aquí demandante, tampoco podría prosperar la excepción de prescripción, ya que el artículo 1972 establece que el término de la prescripción de las acciones para exigir rendición de cuentas corre desde el día en que cesaron en sus cargos los que debían rendirlas. Comoquiera que no está determinado un plazo prescriptivo específico para la expresada acción, ha de computarse el de los quince años a que se refiere el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado término especial, como es el caso, plazo que no había transcurrido desde el cese del Sr. Aurelio como administrador -que a falta de otros datos habrá de entenderse producido al tiempo de designarse una administración judicial el 12 de septiembre de 2001- hasta la fecha de la interposición de la demanda.

En el cuaderno particional protocolizado en la escritura de aceptación de herencia de 3 de mayo de 2006 consta como bien inmueble un tercio de la finca registral NUM002 sin que el hecho de no incluirse en el mismo el derecho derivado de la explotación del pozo existente en la misma pueda presumirse como una renuncia del demandante a tal derecho, ya que como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de octubre de 2001 la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca, lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que la renuncia no se presume, sino que ha de resultar de manifestaciones expresas a tal fin.

Por otra parte, añade también la expresada resolución, que la mayor o menor tardanza en el ejercicio de una acción dentro del plazo legal concedido no es por sí misma, sin ninguna otra circunstancia concurrente, sinónima de renunciar siendo de destacar, además, que tanto en la contestación a la demanda del juicio declarativo de menor cuantía 569/1995, como en la del juicio declarativo de menor cuantía 130/2000 de fecha 13 de noviembre de 1995 y 23 de marzo de 2000, respectivamente, D. Esteban manifestó expresamente que jamás había recibido del Sr. Aurelio cantidad alguna como cuota de participación en la explotación del pozo del Coll de SŽAndritxol, reservándose las acciones pertinentes para su reclamación.

Con base en lo dispuesto en el tercer Fundamento de la presente resolución y reconocido, como se ha dicho, por el propio D. Aurelio , de quien traen causa las demandadas, que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 2000 él fue el único que se aprovechó del agua del pozo, habrá que estar a la liquidación aprobada por auto de 16 de septiembre de 2003 y confirmar la sentencia de instancia en cuanto condena a las demandadas a abonar la cantidad de 102.925 euros más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

En aquellos supuestos en los que la cantidad reclamada no está determinada, la jurisprudencia ha seguido a lo largo de los años diversos criterios, entre ellos el principio jurídico denominado in illiquidis non fit mora. Ello supone que cuando la cantidad reclamada no era estimada en forma total o cuando para determinarla era preciso acudir a la vía judicial, el abono de los intereses sólo procedía desde el instante procesal de la sentencia que resolvía dicha contienda judicial y que por tanto venía a determinar la exacta cantidad debida. De ahí que la doctrina jurisprudencial venía manteniendo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial.

Este principio fue mitigado en su aplicación, en un primer momento, con la simple sustitución de la coincidencia matemática por la coincidencia sustancial y también por la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Posteriormente se pone el acento en la llamada 'doctrina de la razonabilidad', especialmente a partir del Acuerdo del Pleno de Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, para fijar el dies a quo del otorgamiento de los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda. Dice esta nueva orientación que, prescindiendo del alcance dado a la regla general del illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de los intereses y concreción del dies a quo del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad de este criterio el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 4 de junio de 2006 ; 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio , 8 y 16 de noviembre de 2007 ; 25 de marzo , 19 de mayo , 22 y 24 de julio , 11 de septiembre , 15 de octubre y 3 de noviembre de 2008 ; 10 y 25 de marzo , 6 de abril , 28 de mayo y 6 de julio de 2009 ). Las sentencias de 16 de noviembre de 2007 y 5 de mayo de 2010 nos dicen que este criterio viene a dar mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, pero que en todo caso la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

No cabe duda que la determinación de la cuantía ha tenido lugar tras la prosecución del pleito, pero en atención a los anteriores criterios de atenuación, aún siendo procedente en parte la oposición de la parte demandada, la deuda existía antes de la interposición de la demanda, por lo que en mayor o menor medida la retención dineraria supone aquél enriquecimiento del deudor en perjuicio del acreedor, por lo que los intereses deben ser fijados desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago.

SEXTO.- Invoca la parte demandada-apelante ante esta Sala la vulneración de la teoría de la buena fe en el ejercicio de los derechos, de la vinculación de los actos propios y del retraso desleal.

El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias viene recordando que el principio de la buena fe, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de 29 de enero de 1965 establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, 'en términos generales', a admitir contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe, cuando se va 'contra la resultancia de los actos propios', se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella', señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que 'actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en que hizo confiar a otro - prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal-, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible'.

En el supuesto hoy enjuiciado la parte demandada apelante ni ha invocado tal doctrina en momento procesal oportuno, ni ha acreditado concurrencia de mala fe o abuso de derecho en el demandante, quien sin traspasar los límites de la equidad y buena fe ha puesto en marcha el mecanismo judicial para hacer valer una atribución que estima corresponderle, siendo que la regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit). Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( Sentencias de 29 diciembre y de 3 diciembre de 2010 ).

SEPTIMO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia y la confirmación de la expresada resolución con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas de esta alzada causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Doña Mª Esperanza Nadal Salom en nombre y representación de D. Jesus Miguel y Doña Mª Isabel Muñoz García en nombre y representación de Dª Salome , Doña Andrea y Doña Estibaliz , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.-Se imponen a las partes apelantes las costas de esta alzada.

3.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.