Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 149/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.4 DE PALMA DE MALLORCA

Rollo nº 149/2013

Autos nº 489/2011

SENTENCIA NUM. 40/2014

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Alvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, bajo el nº 489/2011, Rollo de Sala nº 149/2013, entre partes, de una como demandada-apelante D. Evelio , representada por el Procurador Dª. Magdalena Durán Jaume, y de otra, como actora-apelada Dª. Patricia , representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Margarita Ramis Rosselló y Dª. Cristina Cardona Cardona. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, en fecha 16 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por la procuradora Sra. Ribot Binimelis, en nombre y representación de Dª Patricia contra D. Evelio , adoptando las siguientes MEDIDAS: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Zaida a la madre, Dª Patricia , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.- 2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la madre, con su mobiliario y ajuar, pudiendo retirar el demandado sus bienes y enseres personales, si los tuviera y fuesen por él reclamados.- 3.- Se establece un régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija menor en el Punto de Encuentro Familiar, de manera tutelada por el personal de dicho centro, considerándose procedente la fijación de una tarde semanal, que será acordada por las partes de acuerdo con la disponibilidad horaria del centro, por un plazo inicial de una hora, en horario que no interrumpa las rutinas de la menor -guardería, horarios de alimentación, siesta-, hasta que la menor se familiarice con su padre, pudiéndose incorporar a la visitas los abuelos paternos cuando así lo indique el personal de dicho centro, con la posibilidad de que pudiera prolongarse su duración e incluso permitirse que se alterne con salidas si se apreciase que la menor pueda permanecer con el padre y -en su caso- abuelos paternos sin la presencia de la madre, debiendo informar al Juzgado de su evolución, posibilidad de independizar los encuentros del PEF y cualquier otra incidencia de interés.- 4.- D. Evelio abonará en concepto de alimentos para la hija la cantidad de 250 euros mensuales, obligación de pago que se retrotrae al momento de la interposición de la demanda del presente procedimiento -3 de mayo de 2011-. La pensión alimenticia será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso o transferencia bancaria en la cuenta corriente o libreta abierta que a los efectos designe la perceptora, cantidad que será revisada anualmente, según el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente.- 5.- Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, siempre que resulten debidamente acreditados, incluyéndose entre los mismos los correspondientes a material escolar al inicio del curso, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y cualesquiera otros que no sean habituales.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por atenciones preferentes.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- De los temas que fueron propuestos en el proceso y abordados en la sentencia de instancia, discrepa D. Evelio , a través del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, en dos puntos concretos: el régimen estricto de visitas que se le concede en relación a su hija menor Zaida y la cuantía de la pensión de alimentos que se le impone, fijada en 250 € mensuales.

Por lo que se refiere al tema de las visitas, en la sentencia de instancia se acuerda sustancialmente, cual se avanzaba, fijar una tarde semanal, en régimen tutelado en el Punto de Encuentro Familiar, con una duración inicial de una hora hasta que la menor se familiarice con su padre, con posibilidad de incorporar a los abuelos paternos; permitir prolongar su duración y su alternancia con salidas del centro o prescindir del tutelaje, según la evolución de la relación paterno-filial informada por los técnicos responsables del Punto de Encuentro Familiar.

En el recurso de apelación que se analiza, se aceptan buena parte de las medidas de que en torno al régimen de visitas se instauran en la sentencia discutida y su discrepancia se limita a que el progreso, previsto ya en dicha resolución, de alguna forma se automatice, solicitando que a partir de los cinco años de edad de la menor el horario se amplíe a sábados y domingos alternos, sin pernocta, de 10 a 19'30 horas y que, a partir de los 7 años de edad, consista en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Como se observa, el sistema decidido en la sentencia de instancia es mucho más metódico, racional y garante de los intereses de la menor, pues sin negar (como finalmente se propiciaba por la actora) la relación paterno-filial, la sujeta a un control técnico y profesional que, con proyección de ampliación de futuro, se acomode paulatinamente a sus necesidades y a su restauración proporcionada a los progresos evaluables que ocurran y sean beneficios para la menor, en aplicación del principio del 'favor filii' reconocido normativamente en textos nacionales e internacionales.

Por todos los anteriores argumentos el motivo de apelación estudiado deber ser desestimado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, fijada en la sentencia apelada en la suma de 250 € mensuales, se solicita en el recurso su reducción a 150 €/mes, argumentando el recurrente que desde años se encuentra sin trabajo y sin percibir prestación o subsidio alguno.

Este tribunal tiene reiteradamente declarado que 'los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

Pues bien, descendiendo al caso concreto se observa que la cuantía de alimentos de 250 € mensuales resulta desmesurada para las posibilidades del alimentante, al no haberse acreditado que tenga recursos económicos actuales más allá de lo percibido en el año 2010 por subsidio por desempleo, precisando ayuda de sus padres (como la sentencia combatida señala) y sin que puedan hacerse proyecciones labores favorables de futuro inmediato.

Es pot odo ello que el tribunal considera que la suma afrecida por el recurrente en su apelación de 150 €/mes resulta ser más ajustada y coincidente con la que se viene considerando por la Sala como 'mínimo vital' en circunstancias similares.

TERCERO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tomando, asimismo, en consideración la especial materia sobre la que recae.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. Magdalena Durán Jaume, en nombre y representación de D. Evelio , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Manacor, en los autos Juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en el único punto de fijar definitivamente la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Evelio a favor de su hija menor Zaida en la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS al mes (150 €), manteniendo el resto de pronunciamientos que la misma contiene.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública.