Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 562/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 562/2013

Proviene: JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GIRONA

Procedimiento: nº 68/2013

Clase: modificación medidas definitivas

SENTENCIA 40 / 2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de febrero de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Clemente , representado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y defendido por el/ Letrado D. ENRIC MILIAN SARRO.

Ha sido parte apelada Dña. Ramona , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA ROMAGUERA COLOM.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Clemente contra Dña. Ramona .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' DECIDEIXO DESESTIMAR lademanda interposada pel Procurador dels Tribunals Sr. Joan Ros Cornell, en nom y representació Don. Clemente contra Doña. Ramona i declaro que no procedeix modificar les mesures vigents per considerar que no es produeix una modificació substancial de les circumstàncies que es van tenir en compte per establir les mateixes. No és procedent cap pronunciament en matèria de costes processals.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5/2/2014.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicicitada en la demanda por D. Clemente la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de mutuo acuerdo de 20 de julio de 2010 que acordaba la extinción de la Unión Estable de Pareja y separación de domicilios y establecía el sistema de guarda y alimentos para el hijo menor común Hipolito , aprobando el Convenio Regulador suscrito por los litigantes, recayó sentencia desestimatoria de dicha modificación porque no se han aportado elementos de prueba que acrediten la disminución de ingresos del demandante, ni que justifiquen la necesidad de cambio de recogida y reintegro del menor.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación el demandante Sr. Clemente , alegando una serie de circunstancias que hicieron inviable su asistencia al juicio, hecho relevante considerado en la sentencia a efectos de denegar la modificación de medidas propugnada.

Sin embargo, esas circunstancias, unidas a la posibilidad de aportar documentos sobre su vida laboral, que se acompañan con el recurso y que fueron admitidos de conformidad con el art. 752.1 de la LEC , vienen a demostrar un dato objetivo, cual es que el recurrente tiene unos ingresos inferiores a los que tenía cuando se firmó y homologó el Convenio en el cual se establecía la cuantía de los alimentos a satisfacer para el hijo menor común, que se fijó en 200 euros mensuales.

Dicho acaecimiento, en cuanto a la pérdida de disponibilidad económica del demandante, no solo se acredita por los documentos acompañados con el recurso y admitidos por la Sala, sino que ya venía acreditada con la demanda, al acompañarse Certificación de la Seguridad Social donde consta que el apelante es beneficiario de un subsidio por desempleo de 426,00 euros mensuales, con lo que la documentación aportada y admitida en la apelación, no es sino un complemento de la ya obrante.

Sin perjuicio de que la incomparecencia de la parte al acto del juicio, sin causa justificada, permita considerar admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, art. 770, regla tercera, de la LEC , lo cierto es que ante la concurrencia de una prueba documental objetiva, al tratarse de un documento procedente de un estamento público del que no cabe dudar, no puede mantenerse una postura de absoluta abstracción, sobre todo teniendo en cuenta que por la defensa del demandante se solicitó en el acto del juicio su suspensión exponiendo hechos de eventual imposibilidad de asistencia del demandante que, negados sin mas de adverso, no fueron atendidos por el juzgador, el cual no acordó la suspensión solicitada.

TERCERO.- Obrando por tanto prueba en autos que acredita el cambio económico del demandante, sin que existan motivos para dudar de tal hecho cuando incluso la información telemática recabada y obtenida en primera instancia de la TGSS así lo atestigua, lo procedente es reconocer la concurrencia un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de aprobarse la medida cuya modificación se pide, que exigen el art. 775.1 de la LEC y 233-7.1 y 2 del CCCat ., ya que trabajando en las fechas de firma y aprobación del Convenio el demandado, tenía unos ingresos no inferiores a 1000 euros mensuales, mientras que en la actualidad solo obtiene 426 euros del subsidio de desempleo, situación laboral en la cual se encuentra.

Por ello, considerando las necesidades del menor, que no se demuestran modificadas; la situación económica de la progenitora, que a sus escasos ingresos de 626 euros mensuales con los que ha de colaborar a los alimentos filiales, ha de añadir la atención y dedicación personal al desarrollo del menor, entiende la Sala que atendiendo a las circunstancias económicas respectivas de los litigantes, a su concreta situación personal, ( el padre vive en la casa materna, cubriendo así sus necesidades de habitación, mientras que la madre vive de alquiler, debiendo afrontar los gastos que ello comporta, tanto para ella como para el hijo); y al superior interés del menor, que ha de presidir la adopción y modificación de la medida, arts. 211-6.1, 236- 2 y 236-5.1 del Codi Civil de Catalunya, entiende la Sala que la cuantía de la pensión ha de reducirse a 150,00 euros mensuales, ya que una cantidad inferior haría recaer sobre la madre una carga económica y personal que su particular estado no le permite, mientras el apelante dispone de ayuda y apoyo familiar que palía el efecto de sus limitados ingresos, los cuales al haberse reducido sensiblemente justifican la rebaja de la pensión en los términos indicados.

Por ello se estima parcialmente la apelación en el sentido expuesto.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso se refiere al cambio de lugar de recogida del menor, una vez que haya alcanzado la edad de tres años, para que se haga de manera más acorde a los intereses y conveniencia del padre; pèro teniendo en cuenta que el único cambio de circunstancias alegado es el económico que ya se ha razonado como motivador de la reducción de la pensión de alimentos del hijo, no se advierten motivos que justifiquen el cambio del sistema de entregas, cuando el Convenio aprobado establecía un sistema de intercambio para la materialización del régimen de visitas a partir de los tres años de edad del menor, que en principio cubría las expectativas de los progenitories y que ante la ausencia de modificación sustancial, en ese aspecto, no debe ser alterado.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia apelada; y la estimación en parte de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especial imposición de las costas en ambas instancias, de conformidad con el art. 398.2 y 394.2 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. Joan Ros Cornell en nombre y representación de Dn. Clemente , contra la Sentencia de 10 de octubre de 2013, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Girona , dictada en los autos de Modificación de Medidas Nº 68/2013, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la pensión de alimentos a pagar por el padre al hijo al hijo común Hipolito , será de 150,00 euros mensuales, rechazándose la modificación de otras medidas en su día acordadas.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.