Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 495/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008479

Recurso de Apelación 495/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Juicio Verbal 1611/2012

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Agustina

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 40/2013

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 1611/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por LETRADO contra Dña. Agustina apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ y defendido por LETRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/04/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 18/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' FALLOque debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por DOÑA Agustina contra BANKIA, SA declarando la nulidad del contrato, (orden de suscripción de Participaciones Preferentes) de 25 de mayo de 2009, de suscripción de 50 Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, y en consecuencia:

1.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato.

2.- Debo condenar y condeno a Bankia, SA a condeno a la demandada a restituir DOÑA Agustina el capital depositado (5.000 euros) previa deducción de los intereses percibidos por la actora y abonados por la demandada.

La cantidad por la que ha sido condenada la demandada devengará los intereses legales desde la fecha de recepción de la reclamación extrajudicial por la demandada (15 de octubre de 2012) hasta la fecha de la sentencia y los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia hasta el pago completo de la cantidad adeudada:

Asimismo los intereses percibidos por la actora y abonados por la demandada, que deben ser devueltos por aquélla a ésta, devengarán los intereses legales desde su percepción.

Procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 25 de mayo de 2009, Doña Agustina suscribió participaciones preferentes, denominadas 'Caja Madrid 2009-serie II', con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por un importe total de 5.000 €.

Con la finalidad de realizar la referida inversión, Doña Agustina procedió a cancelar anticipadamente otra inversión previa en bonos, que tenía con la misma entidad, la cual había sido realizada en fecha 26 de junio de 2007, con vencimiento el 26 de junio de 2012. Siendo la fecha de suscripción de las preferentes el 25 de mayo de 2009, si bien la fecha valor es el 7 de julio de 2009, debido que hasta el 26 de junio de 2009 no se podía recuperar el dinero invertido en bonos.

Los rendimientos percibidos por la suscripción de las referidas participaciones ascendía, en fecha 31 de octubre de 2012, a la cantidad de 1.032,81 €.

A principios del año 2012, la Sra. Agustina trató de recuperar el capital invertido, encontrándose ante la imposibilidad de hacerlo. Razón que le impulsa a formular la demanda que ahora nos ocupa, interesando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y la condena de Bankia a restituir la cantidad depositada, menos los intereses percibidos.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Inicialmente, la parte apelante interesa la nulidad de actuaciones ante la ausencia en el procedimiento de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que pretendió intervenir en el procedimiento, alegando ser la emisora de las participaciones preferentes y contratando con el cliente, habiendo actuado 'Bankia' como mera intermediaria o mandataria de la entidad emisora.

A dichos efectos, hemos de remitirnos la art. 13.1 L.E.Civ ., según el cual 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo o legítimo en el resultado del pleito', tratándose, como apunta la sentencia dictada en primera instancia, de una fórmula de protección a terceros ajenos al procedimiento, en cuanto pudieran verse afectados por la resolución que se dicte dentro del procedimiento; si bien, en este caso, aún cuando las participaciones hayan sido emitidas por otra entidad distinta a la demandada, hemos de tener en cuenta que la orden de suscripción de participaciones preferentes (documento nº 2 aportado con la demanda), así como el documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento nº 5), se encuentran suscritos por la actora y la demandada, sin que se produzca intervención alguna por parte de la emisora de dichas participaciones; por tanto, la resolución que aquí se dicte afectará a Doña Agustina y a 'Bankia', sin perjuicio de la relación existente entre esta última y la entidad emisora o del posible derecho de repetición, en su caso. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en el auto de 22 de noviembre de 2013 y sentencias de 15 y de 22 de enero de 2014 , al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés directo y legítimo de la referida entidad.

En base a ello, no cabe proceder a la anulación interesada por la apelante, desestimando este motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une a la actora y a la demandada, el recurso de apelación insiste en que se celebró entre las partes un contrato de depósito o administración de valores en fecha 13 de junio de 2007, sin que 'Bankia' asumiera en dicho contrato funciones de asesoramiento en materia de inversiones, actuando como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra, sin que haya prestado a la actora servicio de asesoramiento.

El art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada.

En el supuesto que nos ocupa, hemos de partir de que la actora tenía invertidos 5.000 € en bonos, cuyo vencimiento no tendría lugar hasta el 26 de junio de 2012; si bien, procedió a cancelar la inversión el 26 de junio de 2009, fecha en que recuperaría el dinero; no obstante, suscribió las participaciones preferentes el 25 de mayo de 2009, siendo la fecha valor de 7 de julio de 2009, que es cuando disponía del dinero para la adquisición de las referidas participaciones. Esta sucesión de hechos nos conduce a considerar que fue 'Bankia' quien ofreció a la actora la suscripción de las participaciones y le asesoró de la conveniencia de la inversión, según manifestó Doña Agustina , al responder al interrogatorio de preguntas. Además, el director de la sucursal, que compareció como testigo, reconoció que la actora canceló unos bonos, habiéndole sido satisfecho el dinero obtenido un mes después de que la interesada diera la orden de adquisición de las participaciones.

A la vista de dichas circunstancias, esta Sala concluye que la relación que vincula a las partes deriva de un contrato de asesoramiento financiero, habiéndose llevado a cabo recomendaciones individualizadas, que determinaron la decisión de invertir en el producto que nos ocupa, compartiendo en esta cuestión la tesis de la sentencia apelada.

CUARTO.-Con respecto a las obligaciones de 'Bankia', en lo relativo a las suscripción de las participaciones preferentes, cabe precisar que ha de cumplir el deber de proporcionar al cliente información detallada cuando adquiere un producto financiero, que viene exigido en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Agustina , que en el momento de suscripción tenía 24 años, habiendo finalizado el módulo superior de protésico dental, datos que evidencian la inexistencia de conocimientos financieros necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un producto financiero complejo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; características todas ellas que se encuentran analizadas, de forma detallada, en el fundamento de derecho cuatro de la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo'; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose realizado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 4 aportado con la demanda, folio 30), según el cual la actora tendría conocimientos sobre el funcionamiento general de los mercados financieros, así como de los aspectos necesarios de los activos de renta fija y del funcionamiento general de las participaciones preferente, habiendo realizado inversiones previas en emisiones de renta fija; dicho test se encontraba con las aspas marcadas cuando fue firmado por la actora, según manifestó al responder al interrogatorio de preguntas. No habiéndose llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

Obra en autos, al folio 26, un tríptico informativo, que se proporcionó a Doña Agustina antes de suscribir las participaciones preferentes, lo que no conlleva que haya sido informada de las características y riesgos de la inversión que realizaba, existiendo la posibilidad de que no haya comprendido las explicaciones contenidas en dicho documento. En la entidad financiera recae la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa y comprensible.

Atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, esta Sala considera que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que la actora adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado por la actora. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a las circunstancias concurrentes, esta Sala aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error de la actora, creyendo que adquiría un producto financiero seguro, con una alta rentabilidad, estando convencida de que se trataba de un depósito que le permitía disponer del dinero invertido en cualquier momento, ante la ausencia de una información clara e imparcial, que debería haberle proporcionado la entidad bancaria.

En definitiva, la apreciación de error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del negocio jurídico celebrado, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1.303 C.Civil ).

En el supuesto que nos ocupa, al resolver el contrato que une a las partes ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

Ahora bien, no resulta factible que el órgano judicial se pronuncie sobre el reintegro de las retenciones fiscales, que en su caso haya obtenido la actora por la adquisición de las participaciones, ya que se trata de una cuestión a la que es ajena la parte demandada y que, en todo caso, constituye una cuestión que compete a la Agencia Tributaria, siendo un tercero que no resultará afectada por la resolución que aquí se dicte. En definitiva, los posibles beneficios fiscales que pudiera haber obtenido la Sra. Agustina y la pérdida, en su caso, de los mismos ante la nulidad de la relación contractual entre las partes, es una cuestión que no forma parte del objeto litigioso, debiendo ser resuelta en el ámbito estrictamente fiscal.

Por otra parte, no resulta viable la restitución de los títulos objeto de la orden de compra, debido a que los mismos consisten en una mera anotación en cuenta, sin que se haya llevado a cabo la emisión de los mismos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en el procedimiento ordinario nº 1611/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0495-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 495/2013,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe