Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 643/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011115

Recurso de Apelación 643/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 201/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:Dña. Celia y Dña. Laura

PROCURADOR: Dña. MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO

SENTENCIA Nº 40/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representado por el Procurador Sr. Álvarez Díez y de otra, como apeladas demandantes DOÑA Laura y DOÑA Celia representadas por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 10 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo en nombre y representación de Doña Laura por sí y en representación de su hija incapaz Doña Celia , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Javier Álvarez Díez y en consecuencia, debo declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado por la actora con la demandada y debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 13.561,97 euros, importe del capital aportado, menos los intereses o cupones perscibidos, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada la mercantil, BANKIA, S.A., el presente recurso de Apelación. En los presentes autos y por la demandante Doña Laura , en su propio nombre y como legal representante de su hija Celia , se formuló demanda cuya pretensión principal era la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad demandada, suscritos por la demandante para sí y para su hija de la estructura legal, con fecha 1 de junio de 2009. La base de dicha reclamación estriba en que por parte de la actora se habían suscrito los referidos contratos habiendo sufrido un error invalidante del consentimiento contractual prestado, dado que la inversión que se hacía dista mucho de ser la inversión que la demandante creía, una inversión segura y a plazo fijo en sustitución de depósitos de igual naturaleza, no habiendo sido advertido por los empleados de la entidad bancaria de los riesgos asociados a las denominadas participaciones preferentes, en este caso de la mercantil Bankia, S.A., pero extrapolables a otras operaciones financieras iguales en relación con otras entidades. La parte demandada se opuso a la pretensión aduciendo que se había dado correcta completa información a la demandante de las características del producto financiero faltado y en definitiva contratado, que se le había hecho el denominado test de inversor, y que como podría desprenderse de la documentación obrante en autos la misma había suscrito tanto la orden de suscripción de las participaciones como había firmado el documento en el que se le informaba de los riesgos de la operación. La sentencia de instancia estimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-A la vista de las manifestaciones contenidas en el escrito del recurso el primer motivo de apelación parece que se contrae a la falta de estimación del debido litis consorcio pasivo necesario, operado por que, en su opinión debe demandarse también a la entidad Cajamadrid Finance Preferred que al parecer era la que había emitido las participaciones suscritas por la demandante. El motivo se desestima , no sin dejar constancia la perplejidad de la Sala por la formulación del mismo tanto en primera como en segunda instancia. En efecto, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada Cajamadrid Finance. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se ha abonado el coste de las mismas ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra; que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance. Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, vgr, bonos estructurados u otras en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente,el subrayado es nuestro, ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato. Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis se impugna la valoración de la prueba que hace la juzgadora de instancia intentando refutar las conclusiones a las que llega la misma estimando que no se habían prestado servicios propios de asesoramiento y que en cualquier caso se había dado información completa y veraz sobre el producto financiero contratado, habiéndose realizado los denominados test de inversor de acuerdo con la normativa de la Ley de Mercado de Valores.

El motivo se desestima. En efecto nos encontramos ante una petición de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad hoy apelante, y ello debido a que en opinión de la demandante se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato. La parte demandada y en la instancia apelante viene a sostener, esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores habiendo suscrito la demandante los denominados test de conveniencia, impugnando asimismo la valoración de la prueba en cuanto la juzgadora llega a la conclusión de la existencia de un error invalidante.

Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaria sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31de octubre de 2013 que, 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: « Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» (CAJA DE MADRID: 'Valores: renta fija', CajaMadrid, Madrid, 2010).

Se trata de «valores negociables» [ art. 2.1, h) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 29 de julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores , divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del art. Único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como « instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales». Como quiera que tratándose de «recursos propios» ( art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) «... combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable», suscita alguna incertidumbre su caracterización como «pasivo exigible» o como «pasivo no exigible». Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como «híbridos financieros», caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son «valores negociables», que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la «Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos» de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones «privilegiadas»: los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la «renta fija», pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa; b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada; y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones.'

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información impone entre otras que las entidades deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiéndose una información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta es y sobre servicios financieros y las estrategias de inversión debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

Pues bien el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba con independencia de la denominación que se haga de la operación jurídica existente entre la entidad financiera y la tercera que pretendía la intervención en la litis,, constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma, y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. Pero es que si la parte demandada y en la alzada apelante pretende cobijarse en dichas afirmaciones, y en suma pretende sostener la tesis de que habiéndose suscrito y firmado unos determinados documentos ello implica necesariamente el conocimiento del contenido de los mismos y la aceptación de lo que en ellos se dice, lo cierto y verdad es que dicha opinión contrasta con su postura procesal en el litigio en donde a pesar de que la parte demandante compareció en el acto del juicio no solicitó el interrogatorio de la misma de tal manera que el Juzgado y la Sala, a la vista de la grabación efectuada del juicio, pudiera comprobar si efectivamente la demandante contaba con una información adecuada del producto que se le había suministrado, si efectivamente tenía los conocimientos y las destrezas financieras que aparentemente poseía, de acuerdo con el denominado test de idoneidad o conveniencia, y si efectivamente era conocedora de los riesgos de la operación a la vista de la suscripción del documento pre redactado por la entidad financiera que así lo indicaba. Antes al contrario, la postura procesal de la parte renunciando, el interrogatorio de la demandante, y a la vista de las evidentes dificultades de la misma, persona de edad más que avanzada, no puede decirse de modo alguno que la apelante haya acreditado, y a ella le corresponde, no sólo por ser un hecho positivo sino porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo, de haber proporcionado la información adecuada y suficiente para el conocimiento y la suscripción de un producto cuya complejidad resulta más que evidente, sobre todo cuando a pesar de su pomposa denominación en realidad a los los titulares de este tipo de producto financiero no tienen preferencia sobre nadie.

CUARTO.-Por lo que hace a la conceptuación del error como invalidante del contrato, sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ).

Además, y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. ]). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito del recurso lo cierto y verdad es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. Ello no puede aceptarse pues como se ha dicho, la entidad financiera ha omitido cualquier diligencia de prueba en el acto del juicio, tal como interrogatorio de la parte que pudiera dar noticias sobre la situación financiera de la parte y la amplitud y profundidad de los conocimientos financieros de la misma. De hecho y a la vista de la documental aportada parece que ésta únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de la demandante. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad, se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en la contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficiente para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que lleva la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Díez, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 10 de julio de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 201/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.