Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 862/2012 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014245

Recurso de Apelación 862/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1692/2011

APELANTE:PUERTAS MIERA S.L.

PROCURADOR D./Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO

APELADO:ALZA OBRAS Y SERVICIOS S.A.

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES TAMAYO TORREJON

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a catorce de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1692/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante- Reconvenido Puertas Miera s.l., y de otra, como Apelado-Demandado- Reconviniente Alza Obras y Servicios s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 87 de Madrid, en fecha de 26 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESETIMOla demanda principal promovida por el Procurador Sra. Montero Rubiato en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda reconvencional promovida pro el Procurador Sra. Tamayo Torrejón en nombre y representación ACREDITADA EN LA CAUSA.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa ALZA OBRAS Y SERVICIOS SL de la demanda que le formula de contrario

DEBO CONDENAR Y CONDENOa PUERTAS MIERA SL a que abone a ALZAS OBRAS Y SERVICIOS SL la suma de 90455,43 euros mas lo intereses legales de dicha suma desde la fecha de la demanda reconvencional hasta esta Sentencia y, desde la fecha de esta Resolución incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación así como las costas de la demanda principal y las de la reconvención, que se valorarán por separado '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 18 de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon lo que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO .-la persona jurídica 'Construcciones Generales Azudenses s.l.' que cambió su denominación social por la de 'Alza Obras y Servicios s.l.'era la contratistade una serie de obras para las que subcontrato,en concepto de subcontratante,a la persona jurídica denominada ' Puertas Miera s.l.'como subcontratista,para que, con aportación de material, ejecutara la obra de colocación de frentes de armarios empotrados

Se celebraron cuatro subcontratos escritosque fueron los siguientes :

1º El 11 de julio de 2006relativo a 24 viviendas unifamiliares(Belvalle II Fase I) en el SAU 12 de Meco (Madrid),en el que se pactó un plazode duración para la ejecución de la obra que comenzaba el 12 de julio de 2006 y terminaba el 2 de septiembre de 2006. El subcontratante, al ir pagando el precio, fue haciendo la retenciónpactada como garantía que ascendió a 1.430,36 €. Alega el subcontratante que la obra no se acabó hasta el día 31 de octubre de 2006, por lo que , aplicando la clausula penalpactada, resultaría una indemnización a su favor de 2.602,17€.

2ºel 28de juniode 2007relativo a 19 viviendas unifamiliares(Belvalle II Fase 4) del SAU-12 DE Meco (Madrid),en el que se pactó un plazode duración para la ejecución de la obra que comenzaba el 3 de septiembre de 2007, terminaba el 30 de noviembre de 2007. El subcontratante, al ir pagando el precio, fue haciendo la retenciónpactada como garantía que ascendió a 876,01 €. Alega el subcontratante que la obra no se acabo hasta el día 15 de febrero de 2008, por lo que aplicando la cláusula penalpactada, resultaría una indemnización a su favor de 1.732,31€.

3º.El 30de juliode 2007relativo a 54 viviendas unifamiliaresžmanzanas i, j y k de la U.E.16 de Cubas de la Sagra (Madrid) ,en el que se pactó un plazode duración para la ejecución de la obra que comenzaba del día 29 de octubre de 2007 y terminaba el 29 de febrero de 2008. El subcontratnte, al ir pagando el precio, fue haciendo la retenciónpactada como garantía que ascendió a 5.296,26€. Alega el subcontratante que la obra no se acabó haste el día 5 de mayo de 2008, por lo que, aplicando la cláusula penalpactada, resultaría una indemnización a su favor de 11.269,88€.

4º.El 21de mayode 2008relativo a 62 viviendas,33 plazas de aparcamiento , piscina comunitaria y zona recreativa en la calle Camino del Molino 19 y 21 con vuelta a la calle General Sanjurjo 17 en Trijueque (Guadalajara) ,en el que se pactó un plazode duración para la ejecución de la obra que comenzaba el día 22 de mayo de 2008 y terminaba el día 10 de julio de 2008 y terminaba el día 10 de julio de 2008. El subcontratante al ir pagando el precio, fue haciendo la retenciónpactada como garantía que ascendió a 2.602,40€. Alegando el subcontratante que la obra no se acabó hasta el día 20 de octubre de 2008, por lo que, aplicando la cláusula penalpactada, resultaría una indemnización de 4.243,05€.

Asimismo se celebró un subcontrato verbalrelativo a 4 viviendasunifamiliares en la promoción Meco III ( Madrid),en base al cual el subcontratante al ir pagando el precio, fue haciendo la retenciónpactada como garantía que ascendió a 187,13€.

El subcontratistapresenta, el día 23 de diciembre de 2011, demanda,con la que promueve un juicio ordinario contra el subcontratante, reclamando la devolución de las sumas de dinero retenidas como garantía que ascienden a un total de 10.391,98 €.

El demandadoreconoce el crédito que se le reclama pero lo considera extinguido por compensación, al ser él titular de un crédito indemnizatorio contra el actor derivado de la aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de la obra. Y, al ser su crédito de cuantía superior a la del demandante, reclama el exceso mediante reconvención ,en la que interesa que se condene al actor a pagarle, con carácter principal , 9.455,43€ ( de aplicarse todas las penalizaciones pactadas), y subsidiariamente 6.853,26€ ( de no apliacarse la penalización pactada en el subcontrato de 11 de julio de 2006) o 2.610,21€( de no aplicarse las penalizaciones pactadas en los subcontratos de 11 de julio de 2006 y 21 de mayo de 2008).

En el escrito de contestación a la demanda( en su página 5 al folio 105) se dice, respecto de la obra ejecutada en base al subcontrato de 21 de mayo de 2008, que 'hubo modificaciones en cuanto a medidas de los frente de armario, así como se cambiaron algunas puertas correderas según presupuesto por puertas abatibles lo que supuso un aumento en cuanto al precio final y no aumento de obra'

Con el escrito de contestación a la reconvención aportael demandante unos documentos de finiquitode las cuatro relaciones contractuales nacidas de los subcontratos escritos.

En el acto de la audiencia previa,celebrado el día 24 de mayo de 2012, se aporta, por la parte demandada-reconviniente, un certificado de aparejador que constituía la dirección facultativa de la obra de 24 viviendas unifamiliares (Belvalle II Fase I) en el S.A.U. 12 de Meco ( Madrid). Certificado que se refiere únicamente a la obra de las 24 viviendas unifamiliares de Meco que, según este certificado, no habría terminado hasta el 31 de octubre de 2006.

En el acto del juicio,celebrado el día 26 de junio de 2012, el aparejador don Epifanio se ratificó en su certificado y añadió que no intervino en la obra de Trijueque ( Guadalajara) de la que nada puede decir, y, en las obra de Meco y Cubas de la Sagra, puede ser que hubiera intervenido pero nada puede decir de ellas ya que solo le pidieron el certificado por la obra de las 24 viviendas unifamiliares de Meco. Asimismo prestó declaración como testigo el jefe de obra de la de Trijueque ( Guadalajara ) quien dejó constancia de no haberse acabado hasta el mes de octubre de 2008.

La sentenciadictada en la primera instancia el día 26 de junio de 2012 desestima totalmente la demanda y estima totalmente la pretensión principal deducida en la reconvención, con imposición de las costas al demandante-reconvenido.

TERCERO.- Apelael demandante reconvenidoquien vuelve a insistir en que los finiquitosson prueba plena e incontestable de que todas las obras se acabaron en plazo.

No tiene razón

No son verdaderos finiquitos, de ahí que no sea de aplicación la doctrina jurídica respecto del finiquito.

No es mas que un modelo que, como anexo III, se incorpora al contrato y que, con torpeza absoluta, se firmó por el contratista, de lo que se aprovecha el subcontratista para crear un documento ad hoc para el pleito.

El dato determinante es que, en base a esos presuntos finiquitos, no tendría que pagar, el contratista, facturas posteriores, cuyo importe tendrá que serle devuelto por el subcontratista que, sin embargo, los ha cobrado sin ofrecer su devolución.

Pero a partir de aquí, aunque no valgan los finiquitos no podemos, sin más, presumir que hubo retraso en la ejecución de la obra, y, menos aun, el retraso que nos dice el demandado-reconviniente. En principio, no habiendo protesta ni reclamación extrajudicial del subcontratante, la obra se presume ejecutada en plazo. Incumbiendo la carga de la pruebadel retraso al que lo alega.

Y, en este sentido, tiene que darse por acreditado el retraso en la obra de las 24 viviendas unifamiliares de Mecoen base tanto al certificado como a la declaración testifical del aparejador que integraba la dirección facultativo de la obra. Siendo la retención de 1.430,36€, y, el importe de la pena, de 2.602,17€, resulta un saldo a favor del contratista de 1.171,81€.

No se puede dar por acreditado el retraso en la obra de las 19 viviendas unifamiliares de Mecoy en la obra de las 54 viviendas unifamiliares de Cubas de la Sagra.De ahí que no proceda indemnización alguna por aplicación de la pena pactada para caso de retraso. Ascendiendo el importe de ambas retenciones a 6.172,09€ (876,01+5.296,08).

También debemos dar por acreditado el retraso en la obra de las 62 viviendas de Trijuequeen base a la declaración testifical de jefe de la obra. Y sin que podamos considerar que, la clausula penal pactada, hubiera devenido ineficaz por incremento de obra ejecutada, ya que los cambios introducidos en la obra no conllevaron incremento alguna de obra. Habiendo sido la retención de 2.602,40€, y, el importe de la pena, de 4.243,05€, resulta un saldo a favor del contratista de 1.640,65€.

A lo que debe añadirse que en el contrato verbalse practico una retención de 187,13€ sin que conste retraso alguno.

Por todo lo cual resulta un crédito a favor del subcontratista -demandante y a cargo del contratista-subcontratante (demandado- reconviniente) de 3.546,76€.

CUARTO.-dado que se ha tenido que llevar a a cabo una compensación judicial y atendiendo al 'canon de razonabilidad' no procede conceder más intereses de demoraque los procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil que se devengaron desde la fecha de esta sentencia, por ser cuando por primera vez se le reconoce el crédito a su favor.

QUINTO.-en cuanto a las costas de la primera instancia relativas a la demanda, dado que se estima 'parcialmente' la pretensión deducida en la misma, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber meritos para imponerla a uno de ellos por haber litigado por temeridad( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil )

SEXTO.-en cuanto a las costas de la primera instancia relativas a la reconvención, también deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues, aunque el reconviniente ha visto totalmente rechazada su pretensión reconvencional, no se le imponen las costas al reconviniente porque el caso presenta serias dudas de hecho ( apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de enjuiciamiento civil ). Dudas de hecho que suscita la tardanza en la reclamación de las retenciones y una confusión respecto de la ejecución de las diversas obras.

SEPTIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelacióninterpuesto por Puertas Miera s.l., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 26 de junio de 2012 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid en el juicio ordinario numero 1.692/2011 del que la presente apelación demanda, y, en su lugar, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

Estimando parcialmente la demandapresentada por Puertas Miera s.l., debemos condenar y condenamos, a Alza Obras y Servcicios s.l., a pagarle 3.546,76€, suma de dinero que devengará, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo abono, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Las costas de la primera instanciarelativas a la demanda deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimando totalmente la reconvencióndeducida por Alza Obras y Servicios s.l. debemos de absolver y absolvemos libremente a Puertas Miera s.l.

Las costas de la primera instanciarelativas a la reconvención deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

Disponemos que se devuelvaa la parte apelante la totalidad del depósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.