Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 53/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 53/2014

DIVORCIO 1207/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA 40

Ilmo Sr.

Presidente

Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Ilmos. Sres.

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Jose Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de marzo de dos mil catorce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio divorcio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Artemio , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Magdalena Faz Leal y dirigido por el Letrado Sr. Miguel Ángel Pouget Bastida y como apelada María Esther representado por la Procuradora Maria Soledad Para Conesa, asistido del letrado Jose Manuel Cubilla Huget, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1207/2012, se dictó sentencia con fecha veintidós de octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' Estimar PARCIALMENTEla demanda promovida por la procuradora Dña. Magdalena Faz Leal en nombre y representación de don Artemio contra doña María Esther representada por la procuradora Dña. María Soledad Para Conesa y consecuencia:

Declarola disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados don Artemio y doña María Esther el día 23 de abril de 1994 en Cartagena con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción.

Declarola disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial si así lo interesare algún de la partes.

Declarorevocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro.

Apruebocon carácter DEFINITIVO las siguientes medidas:

1º,- Atribuir la guarda y custodia de la menor Carmen la madre, sin perjuicio de la patria potestad que será compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se fija a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en tres fines de semana al mes desde la salida del colegio del viernes hasta las 21 horas del domingo.

Respecto a las visitas intersemanales, procede fijar un día de visita íntersemanal, en horario compatible con el desempeño laboral del padre a fin de posibilitar su cumplimento, y a convenir entre este y la menor, dada la edad de Carmen y la buena relación paterno-filial existente entre ambos así como la variable disponibilidad paterna.

Respecto a los periodos de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, corresponden a cada progenitor por mitad, debiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares en defecto de acuerdo, comunicando al otro progenitor al menos con quince días de antelación el periodo elegido.

3º.- En cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá ingresar en la cuenta que la madre designe la cantidad de 687,29 euros, como cantidad actualizada de la pensión pactada en el convenio de separación y, y que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE, e ingresada en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Así como los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y cualquier otro imprevisible pero necesario. Tales gastos evidentemente, han de ser soportados por mitad entre ambos progenitores, siendo requisito previo necesario la conformidad de ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, previa autorización judicial y serán justificados por el cónyuge que los soporte al otro con la correspondiente factura.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme este sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a los medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la sec4etaria judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia que declaró el divorcio y señaló las medidas definitivas por las que debía de regirse. Se formula recurso de apelación por el demandante únicamente en lo que se refiere a la desestimación de la petición efectuada de guarda y custodia compartida.

Por la parte apelada y el Ministerio fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El recurso del apelante versa únicamente sobre la no estimación de la petición efectuada en demanda de que se otorgara la custodia compartida de la hija común, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 92 de C.C . en su reciente interpretación.

La sentencia apelada ya tiene en cuenta la reciente jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 92 del Código Civil en la que desaparece la excepcionalidad de dicho régimen. Sin embargo considera que debe permanecer la custodia a favor de la madre por considerar que de esta forma se protegen mejor los derechos del menor, para ello tienen en cuenta, sobre todo, el propio deseo de la menor que ya tiene catorce años y que desde que se produjo la separación y durante varios años hasta que hubo un reencuentro de los padres, ha sido este el régimen que ha existido, sin que ello haya impedido la buena relación con el padre, estableciendo un amplio régimen de visitas y estancias, teniendo en cuenta los horarios de ambos progenitores y el informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado de familia que expresa como opción mas beneficiosa que la menor continué como hasta ahora, igualmente el informe de la psicóloga forense y de la trabajadora social.

Frente a ello, se alega en el recurso que el hecho de que la hija manifestará su deseo de continuar con el régimen actual, no vincula al juez, que debe de resolver de la forma más ventajosa y acomodada al interés del menor. Pero no ha hecho otra cosa la juzgadora de instancia, sino considerar que para el interés del menor es mejor seguir con el régimen actual, oída la menor. Que no hay que olvidar que tiene ya catorce años, por lo que su opinión resulta fundamental, otra cosa sería con niños de menor edad. También es corroborado por los informes periciales, lo que no contradice en modo alguno la reciente jurisprudencia relativa a que se ha de dar carácter ordinario a la guarda y custodia compartida, que es difícil de establecer cuando no existe acuerdo y concordia entre los progenitores, pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 25/11/13; REC2637/21012 (EDJ2013/239137 o ROJ5710/2013 ) y la jurisprudencia que la misma recoge 'se ha producido un cambio de circunstancias y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional ( STC185/2012, de 12 de octubre ) de los que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional' si bien sigue diciendo la sentencia 'que todo cambio de circunstancias esta supeditado a que favorezca el interés del menor'.

Ahí que tener en cuenta en el presente caso, que el divorcio venía precedido de un anterior periodo largo de separación regulado por un convenio acordado por ambos esposos de que la hija permanecería bajo la guarda y custodia de la madre, habiéndose creado un hábito, principalmente la propia opinión de la hija ya adolescente, de continuar bajo la custodia de la madre, estando garantizada la comunicación con el padre hasta ahora fluida, y que se puede mantener con el amplio señalamiento de estancias, como la que supone tres fines de semana al mes. En consecuencia procede desestimar el recurso.

TERCERO.-Dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Artemio contra la sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Cartagena, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin que proceda hacer expresa condenas en costas en esta instancia .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 31960000060**** abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.