Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 43/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 43/14

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE ALMAZAN

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 232/13

SENTENCIA CIVIL Nº 40/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

MARIA PILAR CASADO RUBIO

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En Soria, a veinte de junio de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 232/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE ALMAZAN, siendo partes:

Como apelante y demandante SCHINDLER S.A. representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y asistido por el Letrado Sr. Cobos Herrero.

Y como apelado y demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ALMAZAN, representado por el Procurador Sra. Andrés González y asistido por el Letrado Sr. Ferraz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Se desestima la demanda presentada por el Procurador D. Julián San Juan Pérez, en nombre y representación de Schindler S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Almazán, representada por la Procuradora Doña Marta Andrés González, absolviendo a esta de la pretensión contra ella formulada y con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante SCHINDLER S.A., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 43/14, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA PILAR CASADO RUBIO.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en su integridad.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la entidad actora en base a una serie de motivos de Apelación.

En síntesis se puede entender que los motivos de Apelación son los que siguen:

a). No nos encontramos ante un contrato de adhesión, y por ello, está sometido su clausulado al principio de autonomía de la voluntad, y por ende, todas las obligaciones nacidas de dicho contrato han de ser asumidas y han de ser respetadas. No siendo la cláusula donde se fija una duración del contrato nula, y no siéndolo, ha de estarse al contenido de la cláusula penal fijada en concepto de indemnización por incumplimiento de los plazos fijados para la rescisión del contrato de mantenimiento.

b). Por razón de lo anterior, y cumplidas todas las obligaciones por la entidad actora, y no por la comunidad demandada, procederá la indemnización de daños y perjuicios a favor de la primera pactada en el contrato.

c). En tercer y último lugar, no cabe imponer las costas de primera Instancia a la entidad actora.

Como no puede ser de otro modo habrá de estarse al contenido de los escritos fundamentales del proceso, demanda y contestación del procedimiento ordinario, para determinar la resolución de este recurso.

La demanda se basa en reclamación nacida de un contrato suscrito entre las partes en fecha de 26 de noviembre de 2002, donde se formaliza un contrato de mantenimiento tipo ordinario, del ascensor instalado en la comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Almazán (Soria). En el mismo se fija como fecha para el inicio de su validez el 1 de diciembre de 2001, por diez años prorrogables por iguales periodos, mientras no se denuncie por una de las partes, con al menos 90 días de antelación. Tras una primera prórroga se recibió notificación en fecha de 1 de marzo de 2013 por la entidad demandada en orden a su resolución.

En dicho contrato, en su cláusula cuarta, se fija que si el demandado procediera a resolver unilateralmente el contrato deberá indemnizar a Schindler en concepto de daños y perjuicios el 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente calculado sobre el importe del último recibo devengado.

Señalando que dicha rescisión ha determinado una serie de gastos, originados por el mantenimiento de una plantilla amplia. Reclamando como indemnización total la de 8.175Ž80 €, más intereses y costas.

Habiendo reclamado por burofax la citada cantidad.

SEGUNDO.- No vamos a añadir mucho más a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en la que el Juzgador a quo da, a nuestro juicio, oportuna respuesta al objeto del procedimiento.

Esta cuestión ha sido objeto de resolución en múltiples ocasiones anteriores por esta misma Sala de forma unipersonal, y lógicamente, habrá de estarse a su doctrina para el análisis de este último procedimiento, dado que las circunstancias no han variado de los anteriores procesos al presente y así Sentencias 54/2013 de 1 de octubre de 2013 ; sentencia 32/2011 de 21 de febrero de 2011 ; 87/2011 de 16 de mayo de 2011 o la de 27/2009 de 13 de febrero .

Así ya desde la sentencia de 13 de febrero de 2009 , recurso de Apelación 27/09 , y referido a una reclamación de la misma entidad actora, contra una Comunidad de Propietarios se decía la doctrina plenamente aplicable al caso.

En dicho supuesto, se trataba de un contrato de mantenimiento de ascensor suscrito entre la Comunidad de Propietarios y la entidad actora, con un mantenimiento también por diez años. Es decir, exactamente el mismo que el caso de autos.

Fijándose en dicho caso que el contrato tendría una duración de 10 años prorrogable salvo denuncia.. Prorrogándose en ambos casos el citado contrato de mantenimiento por iguales periodos de tiempo sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con al menos 120 días de antelación en aquel supuesto, noventa en el actual, a la fecha del vencimiento o prórroga.

Añadiéndose, en ambos casos,que en caso que el cliente -comunidad de propietarios-decidiera de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se entiende que deberá indemnizar a Schindler, en concepto de daños y perjuicios en la cantidad igual al 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado.

En conclusión, prácticamente los términos del litigio ya resuelto por esta Sala son idénticos al presente.

TERCERO .- Lo primero que conviene tener en cuenta es que el contrato aportado como documento números 2 de la demanda, y donde figura la cláusula cuarta discutida en este procedimiento, es un contrato tipo donde se fijan una serie de condiciones generales, y donde se fija el importe de 301Ž72 euros trimestrales la cantidad a abonar por la Comunidad demanda en concepto de mantenimiento .No cabe duda que el contrato concertado es un contrato de los denominados de adhesión, por cuanto las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa, de hecho vienen impresas en el modelo tipo, en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas, existiendo tan solo espacios en blanco para indicar los datos de la parte contratante, la fecha de inicio del contrato, la cantidad a pagar, y los datos de la cuenta bancaria donde se domicilia el pago.

Tal como se puso de relieve en la STS de 5 de julio de 1997 , los contratos de adhesión han de ser considerados como aquellos en los que 'la esencia del mismo y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas por la otra, sin que esta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas, sino simplemente aceptar o no, manteniéndose la libertad de contratar (para celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, para establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No discutiéndose la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero si es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra un perjuicio que no deben tolerarse en derecho'.

Lo cual viene relacionado con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que se imponen a todos los que quieran celebrarlos. Por razón de que representan una grave limitación del principio de autonomía de voluntad, se dictó la Directiva Comunitaria 93/13 de 5 de abril de 1993 , que sanciona como ineficaces las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, añadiendo en su artículo 3 que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no ha podido ser negociada individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no hubiera podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión. El profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente deberá probarlo con plenitud'.

De tal manera que esta Audiencia, a través de los Magistrados constituidos de forma Unipersonal, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia, como queda dicho, y coincide con el planteamiento de la Juez a quo. Así la cláusula cuarta del contrato vulnera la buena fe y el equilibrio justo de prestaciones, por abusiva, por cuanto perjudica de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una situación de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios-la comunidad demandada-, como establece el artículo 3 de la ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios . Y así el señalamiento de un periodo de tiempo tan amplio en el cual el consumidor queda vinculado al contrato -cinco años-, es un tipo de duración que en modo alguno puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora, y sin contraprestación o utilidad para el consumidor, contratar a otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, impidiendo de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, la libertad de contratación que es exigible y reconocida en nuestro tráfico mercantil.

CUARTO .- De seguirse el criterio de la entidad recurrente, significaría tanto que la comunidad de propietarios demandada, una vez firmado el contrato de mantenimiento, le sería prácticamente imposible rescindirlo o contratarlo con otra empresa, a menos que lo decidiera justamente 90 días del plazo fijado de expiración de la prórroga. Y solo podría rescindirlo en cualquier otro momento pagando una cantidad adicional y relevante, por un servicio que además, ni ha recibido ni recibirá. Porque como es lógico, una vez rescindido el contrato de mantenimiento por la comunidad, la entidad actora no procede -ninguna alegación existe al respecto- ni puede proceder a llevar a cabo mantenimiento alguno del ascensor. Es decir, percibiría una cantidad importante a cambio de nada.

En consecuencia, la cláusula cuarta donde se fija la duración de 10 años es excesiva y abusiva. No pudiendo justificarse dicha cláusula con el argumento que se hace, en el sentido que la empresa ha tenido que poner a disposición de la comunidad demandada personal y medios técnicos, puesto que dichos medios han de ser puestos por la entidad actora, no exclusivamente al servicio de dicha comunidad demandada, sino del total de sus clientes. Y de seguir la alegación efectuada por la entidad actora, llevaría consigo el trasladar a los clientes y consumidores, los gastos originados del riesgo empresarial de la sociedad actora, y que esta, por la regla general del tráfico jurídico ha de soportar.

Al fijarse un plazo tan dilatado de tiempo del contrato, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas a la vista de la evolución del mercado, en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio entre prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo a la entidad demandada de desistir de los contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse de manera indefinida o con extensión temporal tan amplia como la fijada en el contrato tipo acompañado a la demanda.

Siendo así, por dicho motivo debería desestimarse el recurso. Pero se añade, en aplicación del contenido del artículo 10 de la ley general de protección de consumidores y usuarios en su redacción anterior a la última reforma de 7/98 de 13 de abril, donde se indicaba que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie un carácter abusivo. Y la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del CC . A estos efectos, el Juez que decreta la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de la ineficacia en caso de prejuicio apreciable para el consumidor. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes, que no puede ser subsanada podrá declararse la ineficacia del contrato.

En el presente supuesto habiendo tenido el contrato una duración de más de 10 años, habiéndose prorrogado tácitamente y habiendo procedido la comunidad demandada a dar el preaviso rechazando la siguiente prórroga y el mantenimiento del contrato, abonando la cantidad trimestral que le correspondía, es claro, que no procederá fijar indemnización alguna a cargo de la entidad demandada.

Por último, no cabe admitir que haya tenido la entidad actora que contratar nuevos operarios para el mantenimiento del ascensor, porque desde luego ni está demostrado ni es lógico. Cuanto que dichos operarios o la estructura desarrollada por la entidad actora no queda circunscrita exclusivamente a este ascensor, sino a los múltiples ascensores cuyo mantenimiento contrata, ni desde luego se puede hablar, por tanto, de perjuicios económicos por el hecho de tener que pagar a sus propios trabajadores.

QUINTO .- Quedaría por último el análisis de la cuestión de si un plazo contractual fijado de 10 años es abusivo o no. Y si en este caso, procedería o no la aplicación de la cláusula penal, y la determinación de una indemnización -aún moderada- a cargo de la comunidad de propietarios.

En este sentido la normativa actual de la Ley de Consumidores y Usuarios derivados del texto refundido del RDL 1/07, fija en su artículo 85.2 que 'se consideraban abusivas aquellas cláusulas de un contrato que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite de manera que no se permita al consumidor de manera efectiva manifestar su voluntad de no prorrogarlo'.

Es preciso tener en cuenta que el contrato ha tenido una vigencia de más de 10 años, y que la comunidad demandada ha procedido al pago del trimestre completo -incluyendo desde enero a marzo de 2013- aún cuando comunicó al a entidad actora su deseo de rescindir el contrato en fecha de febrero de 2013.

En definitiva, siguiendo el contenido de la doctrina fijada por esta Sala, el contenido del RDL 1/07, y en particular del artículo 85.2 del mismo, ha de llegarse a la conclusión que es abusiva y por tanto nula, la cláusula donde se establecía esta necesidad de prórroga automática, siendo igualmente nula la cláusula penal ligada a aquella.

Y en particular, y para contratos de duración pactada de 10 años, renovables, ya se ha pronunciado en este mismo sentido esta Sala en resoluciones de 21 de febrero de 2011, recurso de Apelación 32/2011, de 21 de enero del 2011, recurso de Apelación 11/2011, y de 28 de octubre de 2009, recurso de apelación 174/09. Por lo tanto, siendo los supuestos en todos estos tres casos idénticos -excepto la claúsula que en este supuesto la duración es de 10 años y la antelación del preaviso de 90 días, lo que agrava aún más la situación del consumidor contratante - la solución ha de ser la misma.

Por tanto, el recurso de Apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad. No existiendo error en la valoración de la prueba, ni tampoco en la aplicación del Derecho en la sentencia examinada.

SEXTO.- En relación con las costas, conforme el a rtículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

No cabe apreciar dudas de hecho o de derecho por cuanto esta NOES la primera sentencia dictada por esta Audiencia sobre la materia, siendo las resoluciones citadas en la parte final del fundamento anterior, y siendo referido a aplicación de cláusulas penales referidas a contratos con prórroga automática. Es decir, y con idéntica parte recurrente. Por lo que la doctrina de esta Sala ha de ser sobradamente conocida por la parte apelante. Y no obstante lo cual, procedió a interponer de nuevo un idéntico recurso.

Por ello, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Y una vez firme esta resolución, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de decretarse la pérdida de la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, al que se habrá de dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. San Juan Pérez en nombre y representación de SCHINDLER SA, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia de Almazán de Soria de 24 de abril de 2014 en autos de juicio ordinario 232/2013 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debo de confirmar y confirmoen su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme esta resolución habrá de darse a la cantidad ingresada por el recurrente, como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.