Sentencia Civil Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 294/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 294/13

Nº Procd. Civil : 110/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Modificación de Medidas Definitivas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 40

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. .JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 19 de marzo de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 110/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 294/13; seguidos entre partes, de una como apelante D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigido por el Letrado D. TIMOTEO HERNANDO CALVO , y de otra como apeladaDª Loreto , representada por el Procurador D. Mª BELÉN ALVAREZ ANTÓN y dirigida por el Letrado D. Mª DEL MAR LEDESMA TEJADO y el MINISTERIO FISCAL , sobre modificación de medidas acordadas en divorcio.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó auto de fecha 31 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'Desestimar la petición de modificación de medidas planteada por Inocencio contra Loreto , todo ello sin expresa declaración sobre costas.':

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Presentados en su caso los escritos de opsición y/o impugnación se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba relativa a un informe psicosocial así como la exploración del menor, se celebró la misma con el resultado que obra en este recurso, quedando posteriormente el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Inocencio frente a su exesposa doña Loreto desestima la petición de modificación de las medidas existentes, respecto del hijo menor de ambos, manteniendo, en consecuencia la guarda y custodia del mismo en favor de la madre. Tal medida conlleva, a su vez, la inmodificabilidad del resto de medidas, inherentes a ella, tales como el uso de la vivienda familiar, la obligación de hacer frente al pago de la pensión de alimentos, o el régimen de visitas establecido.

Justifica su decisión el juez a quo, señalando que la demanda se basa en exclusiva en una situación que no puede catalogarse como alteración sustancial de las circunstancias; la supuesta negligencia de la madre en el cuidado del menor, dato sobre el que se asienta la petición de fondo, 'ni siquiera ha sido introducido en juicio por ninguna de las partes', no habiendo, pues, prueba alguna al respecto.

No hay ejercicio irresponsable de la madre en el cuidado del menor, y las disfunciones que se le achacan, que tampoco son tales, vienen determinadas por su horario de trabajo; y es ella quien acude habitualmente a las reuniones y citas con los responsables escolares de su hijo. Examina, asimismo, lo que puede influir en el mantenimiento o no de la medida de guarda y custodia, -- la voluntad del menor, manifestada en exploración judicial --, y concluye, a pesar de que el mismo se inclina por vivir con su padre, en línea de seguir con la guarda y custodia a cargo de la madre, pues, además de la edad del menor, no concurre ninguna circunstancia objetiva que justifique la decisión de éste, más allá de la simple preferencia por un progenitor. Añade por último, que en el presente caso concurre la presencia de una motivación en el menor que debería ser ajena a cualquier tipo de valoración por el mismo sobre esta cuestión, como son los problemas económicos entre sus padres.

El pronunciamiento recaído en la instancia es objeto de recurso de apelación, y a través del mismo la parte actora recurrente pretende la estimación de su demanda, con el consiguiente cambio de medidas. Alega a tal fin que las manifestaciones del menor son concluyentes, a la vez que suficientes para dar lugar a cambios solicitados.

SEGUNDO .-Queda, pues, planteada la cuestión en los mismos términos que ya lo fue en la instancia; es decir, procede determinar, en función de las circunstancias concurrentes en el momento actual, qué progenitor debe ostentar la guarda y custodia del menor, si la madre, como hasta ahora, o si, por contra, el padre, ahora recurrente en tal sentido.

Doctrinalmente la cuestión no ofrece duda; según se ha señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del código civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: primero, que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; segundo, que dicha modificación o alteración de las circunstancias será sustancial, es decir de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; tercero, que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y cuarto, que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término sustancial que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surja por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución española , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la LO de Protección Jurídica del Menor , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del código civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

En suma, consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo o de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del código civil . Y por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años'.

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su guarda y custodia, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener en esta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

TERCERO .-Pues bien, aplicando al caso examinado lo dicho anteriormente, lo primero a constatar es que no existe relación alguna entre los progenitores para tratar los temas referidos a la atención y educación del menor, hijo de ambos, de modo que no existe una línea unitaria de actuación cara a su mejor desarrollo psico- afectivo y psico -escolar y social. Ello entraña que la guarda y custodia del mismo, debe ser decidida en función, se reitera, del interés superior del menor; por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, y que hayan sido puestos de manifiesto, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Por otro lado, y como segundo aspecto constatable, se debe reseñar que en el curso del procedimiento no ha quedado acreditada, para nada, la supuesta relajación de la madre respecto de sus atenciones y cuidados para con el menor. Los tiempos en que el hijo, que cumplirá 13 años en NUM000 próximo, está solo en casa tienen su justificación en el horario de trabajo de la madre, al margen de ser escasos los periodos en cuestión; Esta se ha preocupado por los estudios de su hijo, contrastando con los tutores y restos de responsables escolares del mismo, con la frecuencia y habitualidad que el caso requería; y no consta que haya amenazado al menor con no poder ver a su padre, aún cuando sí han quedado de manifiesto los problemas de la madre con su hijo. En suma, desde esta óptica, nada cabe achacar a la madre, por lo que la alegada modificación de circunstancias no aparece como tal, no siendo por tanto, motivo, el presente, utilizable al fin propuesto por el actor. De hecho, en el recurso de apelación no se ha hecho referencia a dicha falta de atención de la madre sobre su hijo.

Llegados a este punto, y habida cuenta que nos encontramos en el seno de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, cuyo principal presupuesto o punto de partida es, precisamente, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, la pregunta que emerge no es otra sino si existe en el caso algún cambio circunstancial reseñable y que sea esencial, cara al cambio de la guarda y custodia del menor.

La respuesta no es otra, -- ya lo fue en la instancia --, que la voluntad del menor, manifestada en la diligencia de exploración judicial practicada ante esta Sala. En dicho acto exploratorio, el menor ha mantenido, sin duda, su deseo de pasar a convivir con su padre, argumentando que recibe más ayuda del mismo en sus tareas escolares, --reconoció ser muy vago y que los estudios se le dan mal, faltándole concentración --, que le escucha más y se comunica mejor con él, diciendo que era más rígido, y, sobre todo, que la relación con su madre está más deteriorada, con discusiones por los aspectos más nimios y por su falta de atención a las recomendaciones de la misma.

Dado el resultado de la exploración del menor, es necesario que nos planteemos, desde nuestra condición de adultos, la necesidad de responder adecuadamente a los menores, de entenderles en la exploración, de saber y valorar sus experiencias y manifestaciones, de ser lo suficientemente hábiles y sensibles para intuir sus problemas y aspiraciones, sus deseos... con el fin de evitar un acto puramente formal, carente de sentido y ajeno a la finalidad pretendida. La edad de los menores y su madurez ha de ser determinante a la hora de centrar el contenido de la conversación y exploración.

Desde esta perspectiva, y en la necesidad de adoptar una determinación, resulta que Iván se ha mostrado decidido a convivir con su padre, buscando un cambio en su vida, básicamente en lo que constituye su ocupación fundamental, los estudios, dando importancia a la ayuda que recibe de su padre en tal aspecto. Al tiempo, ha destacado la situación que tiene con su madre, de falta de entendimiento, y de choque, en ciertos aspectos, aún por las cuestiones más banales. Ha dado a entender, -- en la exploración se mostró totalmente abierto y con un dominio de la palabra y de la situación ciertamente notable para su edad --, que de persistir viviendo con su madre, los problemas podrían enquistarse en vez de resolverse, pues sus determinaciones, desde su posición, firme y decidida. En consecuencia, y a pesar de lo señalado en el informe psicosocial de los técnicos adscritos a los juzgados de Zamora, -- el artículo 348 de la LEC señala que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica --, se considera necesario superar la situación actualmente existente entre madre e hijo, (indica el informe mentado que 'esta situación está provocando que la actitud de la madre se lleve al límite y que el menor descuide gravemente sus obligaciones y quehaceres diarios'), de manera que procede acceder al cambio de custodia demandado por el recurrente.

El menor, Iván , cumplirá 13 años en NUM000 , tiene, a juzgar por el resultado de la exploración, una personalidad bastante definida para su edad, está firmemente decidido a vivir con su padre, lo que, a su vez, le hace chocar más con su madre. La persistencia de la actual situación es negativa para todos, y en especial para el menor, máxime no especificándose por el equipo técnico las posibles soluciones a tal situación. Y el alejamiento de la madre se considera que a la postre, -- en este sentido se hace un llamamiento a la responsabilidad del padre en la educación de su hijo --, puede ser no perjudicial sino beneficioso, al evitar los problemas actuales derivados de la convivencia diaria.

En suma, teniendo en cuenta el cambio circunstancial acontecido en relación con el hijo, se accede al cambio de la guarda y custodia del mismo, de manera que en adelante será ostentado por el padre.

Naturalmente, lo anterior no significa, sin más, validar determinados comportamientos de un lado o de otro, máxime las carencias educacionales del menor; ambos progenitores deben mostrarse preocupados por conseguir la estabilidad emocional y familiar de su hijo, y en consonancia con ello, dada su edad, deben, sin descuidar sus deberes como padres, incrementar su relación con el mismo, -- en el exacto sentido del término, entendido de forma cualitativa y no cuantitativa--, procurando su interés personal. En este sentido, los conflictos, y no sólo judiciales, habidos entre las partes tras la separación, y su negativa influencia en la situación de todos ellos, hace que deban replantearse, ineludiblemente, que el menor quede al margen de los mismos, así como la necesidad de reanudar el diálogo entre ellos en todo aquello que concierna al menor, evitando que sea éste el único cauce a través del cual se comuniquen. La responsabilidad que adquiere la figura paterna ante la nueva situación es clara; a él le compete cumplir las medidas fijadas en orden al correcto desarrollo integral del hijo, debiendo procurar el exacto cumplimiento del régimen de visitas y de todas aquellas comunicaciones que el hijo deba tener con su madre en orden a la salvaguarda de la figura materna y de la importancia que la misma tiene dentro de la educación de su hijo.

Ello supone que en su cumplimiento se ha de ser riguroso, y esta Sala lo va a ser, instando lo propio del juzgado de instancia, de tal modo que los tiempos estipulados para el disfrute del régimen de visitas no pueden interferirse, ni incumplirse amparándose en motivos no acreditados o justificados.

CUARTO .-El cambio de guarda y custodia conlleva necesariamente la modificación del resto de medidas en relación con el hijo menor de los litigantes.

Atendiendo a lo manifestado por el actor en el acto de la vista oral, ninguna decisión cabe adoptar respecto del domicilio actual de doña Loreto , quien quedará en el uso y disfrute que a la misma se le atribuyó en la sentencia de divorcio de fecha 30 marzo 2011 .

Del mismo modo, en lo que a la pensión de alimentos atañe, la parte actora dijo, igualmente, en el acto de la vista oral que tal cuestión quedaba a la libre decisión del tribunal. En tal sentido, vistas las circunstancias económicas que han resultado acreditadas en los presentes autos, -- en los mismos obra una nómina de doña Loreto , además de haber afirmado su hijo que la misma trabajaba por horas los fines de semana --, se considera procedente fijar una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 100 € mensuales, abonable en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por el padre, actualizándose en funciones de las oscilaciones del IPC. La contribución a los gastos extraordinarios, entendidos en el concepto señalado en la sentencia de divorcio antes dicha, continuarán siendo abonados al 50% por cada progenitor.

Por último, con relación al régimen de visitas que ha de regir a partir de ahora, se fija el mismo que existía a favor del padre, si bien ahora lo será a favor de la madre; dicho régimen viene recogido en la precitada sentencia de divorcio de 30 marzo 2011 . Únicamente se modifica el mismo para incluir lo que en la demanda del presente procedimiento se especifica como 'periodos especiales'; en concreto, las prescripciones relativas a los días de cumpleaños del menor, en que la permanencia del menor lo será en el domicilio que le correspondan, pero el otro progenitor podrá visitar al menor durante dos horas en horario que no interrumpa su jornada escolar; a los días de cumpleaños de los padres, los que con las mismas prevenciones podrá disfrutar el menor bien con el padre bien con la madre; y a los días del padre y de la madre, que podrá disfrutar con uno o con otra. Asimismo, se facilitarán las comunicaciones telefónicas o telemáticas del menor con el progenitor no custodio siempre que no interrumpan la normal actividad escolar del menor.

QUINTO .- Se estima, por consiguiente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Inocencio ; consecuentemente con ello, no se hace expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, en atención a la naturaleza y entidad de las acciones aquí puestas en debate y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

En atención a lo expuesto, el nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 31 julio 2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de esta ciudad , revocamos referida resolución, y en su consecuencia estimando la demanda interpuesta en su día, otorgamos la guarda y custodia del menor Iván a su padre don Inocencio , fijando al tiempo como medidas inherentes a la anterior las contenidas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, relativas al domicilio, pensión alimenticia y régimen de visitas a observar respecto del progenitor no custodio.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.