Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 659/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011324

Recurso de Apelación 659/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 334/2013

APELANTE:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Eloisa

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dª Mª DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 334/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares, seguido entre partes de una como apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador Don Francisco Abajo Abril y de otra como apelada Dña. Eloisa , representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ TEIJEIRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 15/07/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Proc. Sra. Arce Cantano en nombre de doña Eloisa frente a Bankia, SA, representada por el Proc. Sr. Abajo, declarando la nulidad de la orden de 22 de mayo de 2009 de suscripción de 300 participaciones preferentes Madrid 2009 y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), en concepto del principal, correspondiente a las cantidades depositadas, con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, cantidad de la que debe deducirse la percibida por la actora como intereses abonados por la demandada, más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Se condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario 334/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, promovido por doña Eloisa contra Bankia S.A., con la intervención voluntaria sin condición de parte material de Caja Madrid Finance Preferred S.A. sobre acción de nulidad y subsidiarias resolución contractual e incumplimiento de contrato, en relación a la orden de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, fechada el 22-5-2009, por un importe de 30.000 €.

Con fecha 15 de julio de 2013 se dicta sentencia estimando sustancialmente la demanda, en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, contra la que interpone la parte demandada recurso de apelaciónrealizando con carácter previo un relato de los hechos que considera de interés, y alegando como motivos los siguientes:

1º.- Sobre la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2º.- Inadecuada aplicación de la carga probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista.

3º.- Del auto-reconocimiento de la firma en los documentos privados.

4º.- Sobre la doctrina de los actos propios.

5º.- Inexistencia de conflicto de interés.

A dicho recurso se opone la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Efectivamente mediante auto de 21 de junio de 2013 el juzgado desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario de Caja Madrid Finance Preferred S.A., si bien acordó admitir la intervención voluntaria solicitada por esta última. Alega la demandada que esta es la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas asumiendo Bankia la posición de garante de la emisión de las mismas, haciendo referencia a los documentos aportados por ella. Entiende que la sentencia condena a Bankia a restituir el importe de la inversión que jamás recibió y a recibir el importe de unos cupones o rentabilidad de las participaciones preferentes que jamás abonó a la demandante, pues actuó como comercializadora del producto.

Este motivo debe desestimarse.

Como quiera que esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre tal cuestión en un supuesto de claras coincidencias fácticas, es útil expresar el contenido de nuestra anterior sentencia de fecha 10-7-2014 (rollo 457-13); señalábamos en dicha resolución, resumiendo el problema, lo siguiente:

'La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A....La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes.......De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc., nº 4 de la contestación), como la declaración (doc., nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc. nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sin explicación del porqué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico que la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.

Debe, pues, considerarse acertado que la juzgadora de instancia no acogiese la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.'

Consideraciones estas que son perfectamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, lo que conduce a estimar bien denegada la excepción litisconsorcial esgrimida y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, vinculada a la anterior.

TERCERO.- El resto de los motivos afectan al fondo del asunto, en concreto se refieren a la carga probatoria en materia de vicio o error en el consentimiento, así como sobre la información a facilitar al inversor minorista, que la firma de la actora en los documentos privados obliga a presumir el conocimiento y la conformidad del firmante con todo su contenido; que debe aplicarse la doctrina de los actos propios teniendo en cuenta que la actora ha recibido de forma constante y periódica extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, y que no existe conflicto de intereses.

Mantiene la apelante que actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra, y en ningún caso asumió labores de asesoramiento financiero y de gestión discrecional de cartera, sino que la ejecución de estas órdenes se materializa a través de la figura del contrato de mandato ( artículo 1709 del código civil ). Mantiene que la clasificación de la demandante es como minorista, considerando haber cumplido con las obligaciones previstas en el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , a la vista de la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 2 de la demanda). Que entregó a la demandante la ficha del producto, documento 3 de la demandada, firmado y que es la esencia y muestra del consentimiento informado y prestado por la actora. A lo anterior se añade el denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión' y el test de conveniencia, documentos 4 y 5 de Bankia.

Sigue argumentando Bankia que la carga de probar el vicio y error en el consentimiento recae en la actora, debiendo partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es en principio libre y conscientemente prestado por el que interviene en el mismo. Y en este caso la actora no ha propuesto ni practicado medio de prueba alguno que acredite dicho error (que debe ser no solo esencial sino también inexcusable) o vicio del consentimiento. No ha existido dolo como vicio del consentimiento cuya prueba corresponde en todo caso a quien la alega según el artículo 1269 del CC .

De nuevo en la reciente sentencia de la Sala antes indicadase ofrecen razonamientos que son al caso por la similitud de los supuestos enjuiciados y de los argumentos del recurso.

Decíamos allí:

Antes de entrar a calificar -según derecho- la actuación de los contratantes es preciso discernir y desgranar los comportamientos respectivos en el concreto ámbito social en que se desarrollan. No es difícil imaginar la situación concreta del cliente sencillo (en el presente caso ninguno de los demandantes tenía estudios superiores ni cualificación alguna en relación con los temas económicos y financieros) que acude a 'su' banco, es decir, a la entidad bancaria con la que ha venido operando toda su vida, con el propósito de que le ayuden a encauzar la inversión de sus trabajados ahorros que le garanticen, al menos, un mantenimiento de su valor (garantizar el capital) y a ser posible una ligera rentabilidad. Antes se solventaba todo con el mecanismo de la libreta de ahorro a plazo fijo. Ahora los mecanismos de depósito y ahorro de los bancos se han transmutado y ofrecen perfiles menos conocidos por los clientes, sobre todo los de mayor edad. En esa situación, es lógico suponer que los clientes -al menos el sector más longevo de los mismos- queden en manos de los empleados de la Banca que son los que ofrecen ('comercializan') lo que ahora se denomina 'producto' (cuando en realidad son verdaderos contratos, que originan derechos y obligaciones para ambas partes). Pues no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos y con la firma de dos documentos de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una 'participación preferente' (o un 'swap', o un 'clip', o un 'derivado', etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de 'preferente', aplicado a la acción o participación, puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario. Es lógica, entonces, la conclusión fáctica de la juzgadora de instancia de que aquí se estaba dando un verdadero asesoramiento (incluso una proposición) para que el cliente optara por los productos que el Banco, a través de sus empleados, estaba comercializando en ese momento. Y en esa situación, de total pasividad (cuando no perplejidad) del cliente, se desmorona cualquier tesis que sostenga que se ha cumplido con la debida información o se ha excluido un 'plus' de esta porque no se estaba en presencia de un estricto asesoramiento. La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientes cuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativo sobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo...etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que 'no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes', cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto).'

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero:

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

....En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

...... La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

La reseña de la anterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, justifica la consideración de que este tipo de contratación puede incluirse dentro del asesoramiento, lo que sitúa el incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria en unos términos claros, pero en todo caso lo cierto es que la juez de instancia, ha razonado de manera detallada su valoración sobre la prueba practicada para concluir como lo hace y estimar la relevante falta de información que se da en el supuesto, por lo que no estima la Sala que haya existido error alguno en la juzgadora 'a quo' al valorar la prueba en relación con el vicio del consentimiento de la contratante demandante, sino que antes bien se observa una meditada decisión que pondera adecuadamente cuantas circunstancias se pusieron de relieve en la contratación.

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes 'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores:

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él - o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto con garantía de conservación del capital invertido, que funcionaba como un depósito a plazo, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (depósitos, cuentas ...) ni más información cualificada que las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.

Y entra aquí en juego la responsabilidad precontractual de diligencia, lealtad e información que Caja Madrid (Bankia) tenía que ejercitar con sus clientes a la hora de inducirles a suscribir la adquisición de estas acciones preferentes. Responsabilidad de actuación que ya estaba prevista, antes de la normativa MIFID, en la Ley del Mercado de Valores ( art. 78 y 79), en el Reglamento de Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, aprobado por Real Decreto 629/ 1993 de 3 de mayo (derogado por el actualmente en vigor RD 217/ 2008), y en la Orden Ministerial de 3 de mayo de 1993 sobre Normas de Actuación en Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5). En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'. Que la información ofrecida a los clientes en estos casos no ha sido siempre la necesaria, adecuada o suficiente, lo ha constatado incluso la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada (Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo) que en el informe enviado al Congreso de los Diputados, en fecha 21 de mayo de 2013, afirmaba:

1. La denominación 'participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristas que han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractual que soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades (en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5).

Ninguna relevancia tiene el hecho de que la actora tuviera abierta una cuenta corriente y varios depósitos en la misma entidad, productos que nada tienen que ver con el que es objeto de este proceso, pues las circunstancias personales de la actora (de 60 años, jubilada, considerara cliente minorista por la propia demandada) justifican la solución recogida en la sentencia. Lo que aquí se constata es una clara falta de información en esta operación y no parece que el perfil de la actora fuera distinto un año antes, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la situación económica de la entidad distaba mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa, todo lo cual debe llevar a considerar correcta la valoración que de la prueba ha hecho la juez de instancia cuyas conclusiones se comparten, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.

CUARTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Henares, de fecha 15 de julio de 2013 , que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0772-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe