Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 270/2013 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 40/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 270/2013

JUICIO Nº 1933/2010

En la Ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1.933/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoCP CALLE000 Nº NUM000 que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO. Es parte recurridaDª Nieves y D. Efrain , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª CECILIA MOLINA PEREZ y defendidos por el letrado D. FERNANDO J. BERTUCHI ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de julio de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Se estima la demanda interpuesta por don Efrain y doña Nieves interponen demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada.

2.- Se desestima la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte demanda.

3.- Se declara la nulidad del acuerdo del punto 4 de la Junta de Propietarios de 11 de febrero de 2010, al incluir al local G en el reparto de los gastos del Grupo 02, es decir, en el de los pisos.

4.- Se condena a la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 al pago de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad del acuerdo del punto número 4 de la Junta de Propietarios de 11 de Febrero de 2010 al incluir al local G en el reparto de los gastos del grupo 2, es decir, el de los pisos, se alza la Comunidad de Propietarios demandada, alegando: a) error en la valoración de la prueba respecto de la cuestión relativa a si la inclusión del local G en el reparto de los gastos del grupo 2, es decir, el de los pisos, puede estar comprendida dentro de la expresión 'presupuesto económico de gastos y cuotas provisión de fondos', que era como rezaba el punto 4 del orden del día de la junta de propietarios de 11 de Febrero de 2010, así como error en la determinación del alcance de dicha nulidad; b) falta de legitimación por morosidad.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la plena confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como ya se dijo por esta Sección 4ª en sentencia de 18 de Mayo de 2.008"'ha de partirse de la base que como norma general ni la doctrina ni la jurisprudencia admiten la adopción de acuerdos ejecutivos que no estén en el orden del día, ni siquiera bajo el epígrafe 'ruegos y preguntas', pues se considera sorpresiva para la buena fe de los copropietarios asistentes a la junta tal maniobra'. Y en sentencia de fecha 20 de enero de 2.003 de la Sección VI de esta Audiencia de Málaga se dijo que 'no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, pues sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptan bajo la rúbrica de ruegos y preguntas', pronunciamiento éste que no es más que una síntesis de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 y 26 de junio de 1995 , afirmándose en la primera de ellas, invocada por la recurrente, como en el orden del día de la convocatoria a Junta de Propietarios se han de hacer constar, entre otros extremos, 'los asuntos a tratar ...', presentándose el apartado relativo a 'ruegos y preguntas' como referido a asuntos no demasiado trascendentes y generalmente de orden interno, quedando, incluso, sujeta la validez de la convocatoria a que se haga por escrito dirigida a los copropietarios indicando el asunto o asuntos a tratar, de manera que el abordar y decidir en forma sorpresiva un concreto tema que no figure en el orden del día, resulta atentatorio de la buena fe de los comuneros y vulnerador del carácter imperativo del artículo 15 de la comentada Ley especial, siendo su infracción generadora de nulidad no convalidante ni aun por el transcurso del plazo de caducidad legal - T.S. 1ª SS. de 10 de mayo de 1965 , 27 de abril de 1976 , 11 de diciembre de 1982 , 10 de octubre de 1985 , 9 de octubre de 1987 , 12 de mayo de 1988 , 25 de octubre de 1989 y 12 de julio de 1994 '.............. El artículo 16.2 LPH establece la exigencia de que en la convocatoria de la junta se deben incluir los asuntos a tratar en la misma, articulándose como un elemento fundamental en el derecho de información de los propietarios y que no puede ser objeto de limitación por parte del presidente o del administrador. En tal sentido dicha obligación del artículo 16.2 LPH ha sido concretada jurisprudencialmente y como señala la STS de 10 de noviembre de 2004 , '...En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios'. Ello implica que existe una cierta flexibilidad en el planteamiento del orden del día, de tal manera que se considerará suficiente el mismo siempre que reúna su finalidad última, esto es, informar a los comuneros de las materias a tratar y no sorprender a ningún propietario con un acuerdo no previsible"'.

El punto 4º del orden del día llevaba por rúbrica 'presupuesto económico de gastos y cuotas provisión de fondos', y en dicha expresión no se puede incluir, por más que lo intente la apelante, expresiones que no se ajusten a la literalidad de las palabras, por lo que, en modo alguno puede entenderse que en tal expresión deba entenderse comprendida la posibilidad de modificar el coeficiente de participación del local G por incluirlo en el Grupo 2 relativo a los pisos, tras su transformación de local en vivienda, y con independencia de la justicia o injusticia de tal asignación de nuevo coeficiente, pues no podemos entrar en el fondo del asunto cuando se alega un defecto formal de la convocatoria y celebración de la Junta de Propietarios, al haberse podido infringir normas imperativas de la LPH.

Comparte esta Sala las apreciaciones del Juez 'a quo' en el sentido de que, aún cuando no se llevó a cabo en la referida Junta de Propietarios una modificación del coeficiente de participación del local G, al acordarse que desde esa misma fecha el citado local iba a contribuir al pago de unos gastos comunitarios que hasta ese momento no le afectaban, se 'modificó al alza su contribución en el montante total de los gastos del edificio', lo que supuso, como dice el Juez 'a quo', una modificación de hecho que no estaba prevista en el orden del día.

TERCERO.-No existe incongruencia en el fallo de la sentencia recurrida, ni se ha estimado parcialmente la demanda.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada 'incongruencia extra petita' que ' Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial . Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3).

Comparando el suplico de la demanda con el fallo contenido en la sentencia se aprecia una perfecta identidad entre lo pedido y lo concedido, solicitándose en la demanda que 'se declare la nulidad del acuerdo del punto 4 de la Junta de Propietarios de 11 de Febrero de 2010 al incluir al local G en el reparto de los gastos del Grupo 02', mientras que la sentencia contiene el mismo pronunciamiento, es decir ''se declara la nulidad del acuerdo del punto 4 de la Junta de Propietarios de 11 de Febrero de 2010 al incluir al local G en el reparto de los gastos del Grupo 02, es decir, en el de los pisos'.

Por tanto, no existe incongruencia, pues no se ha dado más de lo pedido ni otra cosa distinta de lo pedido, y, además, debe aclararse que la nulidad que se pide no es la del total del acuerdo del punto 4 del orden del día, sino solamente en aquella parte referente a la inclusión del local G en el reparto de los gastos del Grupo 02, por lo que el resto del acuerdo no es impugnado ni, por tanto, afectado de nulidad. De aquí que haya de estimarse correcto el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, por cuanto ha existido una estimación íntegra de la demanda.

Por último y en relación a la reiterada falta de legitimación por morosidad, esta sala hace suyos los razonamientos recogidos en la resolución recurrida relativos a la aplicación en el presente caso de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la LPH para los supuestos de impugnación de acuerdos por alteración de cuotas.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.-Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

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En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, con fecha de 9 de Julio de 2.012 , en los autos de procedimiento ordinario 1.933/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.