Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 837/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00040/2015
SENTENCIA Nº 40/15
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a dos de febrero de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial
los autos de juicio ordinario núm. 2671/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia núm. siete de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Higinio ,
representado por la Procuradora Sra. Cruz Fernández, y defendido por el Letrado Sr. De la Torr Sánchez,
y como demandada, y en esta alzada apelada, Banco de Sabadell S.A., representado por el Procurador Sr.
Jiménez Martínez, y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Cubillo, siendo parte el Ministerio Fiscal. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 18 de junio de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada D. Higinio representado por la procuradora Doña María Teresa Cruz Fernández, contra el 'BANCO SABADEL SA', antes 'Banco Cam', y antes 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', representada por el procurador D. Carlos Jiménez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 837/2014, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día dos de febrero de 2015.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en síntesis, que ha quedado acreditada, a fecha de la demandada, la declaración judicial solicitada de que el Banco, por sus propios actos, había aceptado, expresa o tácitamente, la subrogación en la hipoteca por parte de los nuevos deudores, Sr. Ovidio y Sra. Inocencia , y, por consiguiente, se le han ocasionado a la actora perjuicios al darla de alta y mantenerla como incumplidora del pago, causándole como consecuencia de ello daños al incluirle indebidamente en un registro de morosos y no poder acceder al crédito para adquirir una nueva vivienda, estimando que la solicitud declarativa de la subrogación operada en ningún caso afecta a terceros, argumentando sobre todo lo expuesto y considerando en base a ello que la sentencia de instancia es incongruente, habiendo aplicado incorrectamente los artículos 118 de la L.H . 1.210 del C.c ., 22 y 394 de la L.e.c ., entendiendo que, cuando menos, estaríamos ante una inexistencia sobrevenida del objeto, considerando en base a ello, y a que existían apreciables dudas de hecho y de derecho, que, en cualquier caso, no se le deben imponer las costas.



SEGUNDO .- Sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá sobre las costas, han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante, debiendo razonar que el artículo .1205 del C.c . regula la novación por cambio de deudor, lo cual tiene lugar cuando una obligación se extingue, con la correspondiente liberación del deudor, a consecuencia de que un tercero se obliga frente al acreedor por el 'idem debitum', si bien para ello es necesario que exista consentimiento del acreedor, y mientras esto no se produzca los efectos de esa asunción de deuda tan sólo opera 'inter partes', pero no frente al acreedor, que debe consentirlo, y es precisamente dicho consentimiento la demostración de que cuando tiene lugar el mismo surge una nueva obligación aunque consista en el mismo débito, razón por la que la jurisprudencia ha insistido en la esencialidad de este requisito del consentimiento del acreedor, debiendo ser expreso o que se manifieste de una forma patente e indudable, esto es, con evidencia indiscutible por deducirse de hechos que claramente lo revelen, y cuando el artículo 118.1 de la L.H . se refiere a la necesidad del consentimiento del acreedor de forma expresa o tácita, este último supuesto ha de reunir los requisitos de certeza inequívoca a los que antes se ha hecho referencia.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, no consideramos que el acreedor prestara su consentimiento a la subrogación ni sea factible presumirla a partir de sus actos de manera inequívoca, pues cuando se inicia la ejecución hipotecaria ante el juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de San Javier, seguida con el nº 164/2006 , se dirige contra Higinio , hoy actor, y la entonces su esposa Salome , y así se desprende del documento nº 7 aportado junto con la contestación (auto de admisión a trámite de fecha 15 de junio de 2006); del documento nº 2 (acta mercantil de cierre de cuenta), donde se recoge que los titulares del préstamo son los citados; del documento nº 3, que es el escrito presentado por CAM para poner en conocimiento del órgano judicial que se había ejercitado por la demandada la rehabilitación del préstamo hipotecario, de conformidad con lo establecido en el nº 3 del art. 693 de la L.e.c ., adjuntándose al mismo otro escrito dirigidos a la CAM por Salome , y suscrito por la misma (a pesar de estar la copia adjunta con un tachón en forma de aspa), donde se expresa su deseo de reactivar el préstamo, de manera que de las pruebas expuestas no se desprende que CAM aceptara subrogación alguna, con independencia de quién fuera la persona que abonara las cuotas pendientes, o de que la CAM las cargara en la cuenta de Doña. Inocencia tres cuotas, tal y como se desprende de los documentos nº 7 y 8 aportado junto con la demanda, pues ello admite también la inferencia que se cargaron en dicha cuenta por indicarlo las partes, lo cual también se compadece con el pago por un tercero interesado, pero no permite presumir de una manera patente la aceptación tacita de la subrogación por parte del acreedor, al igual que tampoco permite presumirlo la comunicación efectuada por el hoy actor en fecha 24 de octubre de 2005 (documento nº 6 aportado junto con el escrito de demanda), pues no consta que se aceptase por la demandada.

Es cierto que en la nueva ejecución hipotecaria iniciada, seguida con el nº 543/2007 del Juzgado de 1ª.

Instancia de Higinio , se trae al procedimiento a Doña. Inocencia junto con los Sres. Higinio y la Sra. Salome , si bien ello se compadece con lo dispuesto en el art. 685.1 de la L.e.c ., y en cuanto tercera poseedora de los bienes hipotecados, constando claramente en el documento nº 4 (auto de admisión a trámite de la citada ejecución hipotecaria), aportado junto con la contestación, que la demanda se dirige inicialmente contra el Sr. Higinio y la Sra. Salome , y es por providencia de fecha 10 de marzo de 2008 (documento nº 5 traído con la contestación) cuando, a la vista del escrito del procurador de la CAM, se acuerda notificar la existencia del procedimiento a Doña. Inocencia , no compadeciéndose tales actuaciones con la aceptación tácita de la subrogación mantenida por la hoy apelante.

El hecho de que las fincas objeto de ejecución hipotecaria se adjudicarán finalmente a Banco de Sabadell (donde se integró la antigua CAM), no determina una carencia sobrevenida del objeto, pues las pretensiones de la actora venían referidas a unos hechos distintos, esto es, la declaración de que se operó una subrogación del nuevo deudor en el préstamo hipotecario y que, por tanto, no debió ser incluido en el registro de morosos, concretándose su solicitud en una indemnización de los daños y perjuicios causados por ello.

Determinado que no se produjo consentimiento del acreedor respecto de la subrogación, no procede entrar a conocer del resto de cuestiones de fondo planteadas.



TERCERO.- Respecto de las costas, consideramos que no procede verificar expresa imposición de las de instancia por cuanto es de apreciar dudas de hecho en el supuesto enjuiciado, donde la hoy apelante pudo considerar que con la comunicación realizada y ante la ausencia de respuesta, se aceptó la subrogación, suponiendo ello una estimación de este punto del recurso, razón por la que no procede verificar expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Higinio a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de junio del año 2014, en el juicio ordinario seguido con el nº 2671/2010 ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Murcia , debemos REVOCAR la misma en el único particular de su pronunciamiento de costas, estableciendo que no procede verificar expresa imposición de las mismas, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª. de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50#, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.