Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 436/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00040/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 436/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de enero del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 279/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Murcia entre las partes, como actor inicialmente D. Everardo , luego fallecido, sustituido por Dª. Teodora , ahora apelante, representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendida por la Letrada Sra. García Ruiz, y como demandada y ahora apelada Dª. Beatriz , representada por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendida por el Letrado Sr. López Medina. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de febrero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Teodora , contra Beatriz , representada por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, no ha lugar a la acción ejercitada en la demanda, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Teodora , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 436/14. Tras personarse las partes, por auto de 19 de noviembre de 2014 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba que tenía interesado la apelante, y por providencia del día 21 de noviembre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Everardo (sustituido procesalmente tras su fallecimiento por uno de sus herederos, Dª. Teodora ) plantea demanda de juicio ordinario contra Dª. Beatriz , para que se condena a la demandada a aceptar el deslinde y amojonamiento que se realice entre las fincas de ambas partes respecto de una zona concreta (explanada y acceso a las fincas), el cual deberá hacerse conforme al título de propiedad aportado por el actor.

Contesta la demandada oponiendo que existe un defecto en el modo de proponer la demanda (no se ha llamado al resto de propietarios colindantes) y negando que exista confusión de linderos (sí la hay en las superficies fijadas), entendiendo que están claros conforme a los respectivos títulos, y que la zona cuestionada es de su propiedad.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda porque, aunque se trata de fincas colindantes y hay una zona en disputa (explanada y acceso a la finca) en la que los linderos no están claros, y a que la parte actora sostiene que está dentro de su propiedad, esto es negado por la demandada, por lo que la parte actora viene obligada a reivindicar dicha zona. Como al realizarse la escritura de división de la finca original entre los copropietarios no se realizó un plano, no puede saberse cuál es la superficie que corresponde a cada finca ni, por ello, cuál es el lindero entre ambas, siendo necesario para ello remontarse al primero de los títulos para reparcelar las distintas fincas y así determinar la superficie de cada una de ellas, para así poder determinar dónde está el lindero cuestionado. Al no haberse realizado el informe pericial de la actora teniendo en cuenta esos datos (superficie total de la finca adquirida y determinación de la superficie de cada una de las partes, según su coeficiente de participación), no puede aceptarse que el lindero esté donde ella pretende. No impone costas, al entender que concurren dudas de hecho.

Contra dicha resolución plantea recurso de apelación la parte actora quien muestra su disconformidad sosteniendo que las fincas están definidas en su superficie y linderos, menos, en parte, por sus vientos Oeste y Sur, por donde limita con la de la demandada. Añade que el Juez de la primera instancia se contradice, pues en la audiencia previa rechazó la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda porque la que debía haber planteado era la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber llamado al resto de colindantes, aunque no era viable esa excepción procesal al no afectar a los otros colindantes los linderos cuestionados. Pese a ello, la sentencia desestima la demanda por no haberse medido todas las fincas de los otros colindantes. Además defiende el acierto del informe pericial por ella aportado y cuestiona el presentado por la demandada. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra acordando la práctica del deslinde interesado.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia, cuya conformación total interesa, con costas a la actora.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de primera instancia, la acción reivindicatoria (y la declarativa de dominio) tiene ciertas afinidades con la de deslinde, aunque son diferentes, pues aunque ambas pretenden la concreción de los derechos de propiedad de un terreno. La primera pretende la recuperación de la posesión de un terreno propio del que ha sido ilegítimamente desposeído (controversia sobre zona), mientras que la segunda se basa en la incertidumbre de dónde se encuentra la línea delimitadora entre dos propiedades contiguas (lindero discutido).

Es cierto que la redacción de la demanda inicial ha dado lugar a confusión, pues sosteniendo claramente que plantea una acción de deslinde (así en su encabezamiento, fundamentación jurídica y suplico), el relato de hechos es reiterativo cuando señala que la zona discutida está siendo utilizada de contrario y que claramente está dentro de la propiedad de la actora, aportando dictamen pericial en tal sentido, lo que no es, en principio, una cuestión propia de la acción de deslinde, sino de la reivindicatoria.

Pese a esa falta de precisión y claridad, lo que no cabe duda es de que la acción que dice ejercitar es la de deslinde, y que se sostiene la inexistencia de un lindero claro (ausencia de un lindero incuestionable que venta determinado por datos permanentes e inmutables) en los vientos oeste y parte del sur de la finca del actor (y este y norte de la de la demandada), por lo que solicita el deslinde y amojonamiento entre ambas propiedades.

No se cuestiona que tanto la parte actora como la demandada sean propietarias de su respectivas fincas, ni que las mismas sean colindantes, ni siquiera la ausencia de ese lindero o confín claro e indiscutible entre ambas, por lo que la procedencia de la acción que se dice ejercitar (la de deslinde) es incuestionable, reconociendo el art. 384 CC a todo propietario el derecho a deslindar su propiedad.

Cuestión diferente es la relativa a por dónde se ha de trazar dicho lindero, esto es, cómo se ha de materializar dicha operación de deslinde. Esta cuestión viene regulada en los artículos siguientes, arts. 385 , 386 y 387 CC , pero no puede denegarse el deslinde en base a la falta de claridad de los títulos de una y otra parte. La sentencia de primera instancia rechaza la demanda porque no se ha acreditado cuál es la superficie real de una y otra finca, y entiende que se ha de hacer una reparcelación total de la finca inicial, para saber cuál es la parcela de una y otra parte, procediendo a la medición de la finca comprada entre seis copropietarios y luego distribuyendo su superficie total real en función del porcentaje de participación de cada uno de los comuneros, llegando así a la conclusión de la superficie que tiene cada una de las fincas, y de esa manera fijar por dónde deberá ir la linde entre ambas.

Pero esa es una cuestión propia de las operaciones a realizar para llevar a cabo el deslinde entre las fincas litigiosas, no un presupuesto de la procedencia de la acción ejercitada, pues concurren los presupuestos para que deba ser estimada, ya que estamos ante dos fincas colindantes, y uno de los propietarios pide que se delimiten, por no existir un lindero claro entre ambas. No se precisa para ello traer a los restantes compradores iniciales de la finca común, pues existe una situación de hecho reconocida por ambas partes, y es que el conjunto formado por ambas fincas tiene una delimitación clara respecto de las demás que inicialmente estaban comprendidas en la finca adquirida por todos los copropietarios. Así resulta de los informes periciales, sobre todo del presentado por la parte demandada, que contempla la unidad física incuestionable de las dos parcelas (folios 96 y 97), y así lo reconoce también la actora, cuando en su escrito de interposición del recurso reitera (folio 143 vuelto) que los 'linderos Norte, Este y Oeste en parte, son incontrovertibles' y que existen 'linderos fijos que separan las propiedades de las partes litigantes de los otros propietarios colindantes'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 2011 , en su Fundamento Jurídico Séptimo, en un caso similar al ahora examinado, lo que concede el art. 384 CC es el derecho de todo propietario a pedir el deslinde, y a que el mismo se realice por el Juzgado, no siendo objeto final de la misma que ese deslinde lo sea en una línea determinada, aunque puede proponerse por la parte, pues es el Juzgado el que, en base a los criterios fijados en los artículos siguientes, ha de proceder a esa delimitación. La citada sentencia establece:

'Recurso de casación

SÉPTIMO.- De los cinco motivos que integran el recurso ha de abordarse en primer lugar, por ser el que realmente interesa para la cuestión debatida, el tercero. Se denuncia en él la infracción de lo dispuesto por los artículos 384 , 385 , 386 y 387 del Código Civil , ya que, según refiere la parte recurrente, plantea con carácter principal una acción de deslinde que no ha sido resuelta y que debió serlo con arreglo al criterio de la posesión recogido en el artículo 385 del Código Civil .

El motivo ha de estimarse en cuanto se refiere a la procedencia de la desestimada acción de deslinde. La sentencia impugnada recoge en este punto dos afirmaciones que no pueden ser compartidas: en primer lugar, la que se refiere a que incumbe a la parte demandante «la carga de probar la delimitación de su finca y, concurriendo la confusión de linderos -más concretamente, del lindero norte de la finca de los demandantes- lo que constituye el presupuesto necesario para la acción que ejercita, pesaba sobre aquella parte litigante en 'onus probandi' de delimitar dicho lindero y, de la prueba practicada -ya se adelanta- no se deduce suficientemente tal delimitación»; y, en segundo lugar, la que precisa que «no habiéndose ejercitado la acción prevista en el artículo 387 del Código Civil , no cabe comparar la cabida real de los terrenos con lo que resulte de los títulos de los colindantes ni tampoco distribuir entre ellos la diferencia en la forma que dicho precepto contempla».

Por el contrario, cuando se ejerce la acción de deslinde únicamente incumbe a la parte demandante la carga de acreditar la existencia de la confusión de linderos entre las fincas de ambas partes pues precisamente el deslinde tiene como finalidad trazar la línea perimetral que ha de separar las propiedades con la consiguiente atribución del terreno resultante a una u otra. Además, el artículo 387 del Código Civil , como los anteriores 385 y 386, no contiene una acción autónoma para la pretensión de práctica del deslinde, sino que, junto con éstos últimos, precisa la forma en que el deslinde ha de llevarse a cabo y, en consecuencia la eventual invocación de dichas normas no pasa a integrarse en la 'causa petendi' y las mismas han de ser aplicadas incluso de oficio por el tribunal en el caso de no haber sido invocadas.

Teniendo en cuenta que como afirma la Audiencia, cuyo criterio ha de ser mantenido, no ha acreditado la demandante el lugar exacto por donde ha de discurrir la línea divisoria de las propiedades, lo procedente será el deslinde a llevar a cabo en ejecución de esta sentencia conforme a los criterios señalados en los artículos 385 , 386 y 387 del Código Civil , lo que dispensa del examen concreto de los restantes motivos.'

Por lo tanto, no puede desestimarse la demanda en base a la necesidad de acreditar la parte actora la superficie real de las respectivas fincas, pues ello es un dato más de los que pueden tenerse en cuenta por el Tribunal (incluso de oficio) para la determinación de cuál es la linde que debe establecerse, pero no un requisito indispensable para la prosperabilidad de la acción de deslinde, pues en los arts. 385, 386 y 387 se contienen criterios alternativos o subsidiarios para alcanzar la definitiva delimitación de las fincas que, como las ahora litigiosas, no están claramente delimitadas.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, reconociendo el derecho de la parte actora a que se proceda a delimitar judicialmente la finca, si bien, al no haber acreditado la demandante ni la demandada por dónde debe discurrir la línea divisoria, se habrá de hacer en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , debiendo devolverse al apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de primera instancia, pese a la estimación de la demanda, la Sala, igual que hizo el Juzgado en la primera instancia, aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho, por lo que mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Dª. Teodora , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 279/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, en nombre y representación de Dª. Beatriz , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con estimación de la demanda inicial condenar a la parte demandada a aceptar el deslinde y amojonamiento que judicialmente se realice en ejecución de sentencia entre las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Tres de Murcia, atendiendo a los criterios establecidos en los artículos 385 a 387 CC , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancia.

Procédase a la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.