Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 195/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00040/2015

En la ciudad de Ourense a tres de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 250/13, Rollo de apelación núm. 195/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco SA, representada por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelada, Dª Celsa , en beneficio de la sociedad de gananciales que forma junto con su marido D. Amadeo , representada por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Jesús Santana Penín, bajo la dirección del letrado D. Ramón Núñez Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Celsa representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Martínez Rodríguez contra la entidad 'NOVAGALICIA BANCO S.A.' representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, en el ejercicio de acción de anulabilidad por importe de 39.600 euros, declarando la anulabilidad de los contratos de compraventa o suscripción de obligaciones subordinadas suscritos entre las partes, y en consecuencia se condena a 'NOVAGALICIA BANCO SA' (NCG BANCO, S.A.) a pagar a Dª Celsa la cantidad de 39.600 euros en concepto de principal, más los intereses del art. 1.303 del Código civil , desde la fecha de ejecución de dicho contrato, hasta la sentencia, y desde esta hasta su completo pago, el interés procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente, se acuerda como el actor Dª Celsa , debe de restituir a la entidad demandada, la cantidad de 20.575,27 euros, en calidad de intereses que ha percibido por pago de dicha demandada.

Asimismo se declara la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco, SA, debiendo reintegrar el actor a la demandada con la cantidad de 30.720,44 EUROS, cantidad que se corresponde con el precio obtenido por la venta de dichas acciones, más el interés legal de esta cantidad desde el día 19 de Julio de 2013, hasta su reintegro o compensación con las cantidades a que el demandado sea condenado a pagar al actor.

Se condena en costas a la entidad demandada 'NOVAGALICIA BANCO S.A. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG BANCO, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Por cuestión de método procede analizar en primer término el motivo esgrimido en el apartado octavo del escrito de recurso de apelación, que no es otro que la caducidad de la acción ejercitada conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , respecto de la cual, ya se ha pronunciado esta Sala en un sentido desestimatorio, al señalar, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado, participaciones preferentes, se ha indicado, también, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

TERCERO.-En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

QUINTO.-La valoración probatoria efectuada por el juzgador de la instancia se estima plenamente acertada y ha resultado corroborada mediante el resultado de prueba practicada en el presente rollo de Sala. Donde quedó patente, mediante las manifestaciones de la demandante vertidas en dicho acto procesal, que en modo alguno se le informó por parte de la entidad bancaria de los riesgos y efectos de futuro de tal inversión, confiando plenamente en los empleados de la entidad que se la recomendaron y que realizó buscando una mayor rentabilidad, plenamente legítima, que mal se compagina con una eventual pérdida del capital invertido, como a la postre, sucedió.

Se trata de una persona con estudios básicos, ama de casa, sin conocimientos ni experiencia en el sector financiero, que la hacía absolutamente inidónea para la comercialización de esta clase de productos financieros. Consumidora y minorista.

El testimonio del Director de la entidad bancaria confirmó plenamente tal versión. Que se trataba de un cliente con perfil ahorrador, no inversor; que siempre mantuvo en la entidad depósitos a plazo fijo y en cuenta corriente a la vista. Manifestó también, que en nada se la informó de los riesgos de tal inversión, porque, según relató, también él los desconocía, ofertándolo en la creencia de que tenía liquidez y de que era un producto seguro. Por lo que si desconocía el mismo los riesgos, mal podía suministrarle una información adecuada al cliente contratante.

La orden de suscripción de valores no es en modo alguno literosuficiente, ni hace referencia a los riesgos de la operación de un modo claro y comprensible, como requerían las circunstancias del caso, en tales circunstancias la inferencia obtenida por el juzgador de la instancia al apreciar la concurrencia de error invalidante en el consentimiento se estima plenamente acertada, al apreciar la total ausencia de información que llevó a los demandantes a adquirir dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del Código Civil .

Los efectos de dicha declaración de nulidad son los previstos en la resolución apelada conforme a lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil . Si bien, procede declarar la incompetencia del orden jurisdiccional civil para enjuiciar la nulidad del canje de la deuda subordinada decidido por el FROB, en virtud de Resolución de 7 de junio de 2013, en virtud de lo establecido en el artículo 72 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de restructuración y resolución de entidades de crédito, que establece, que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional'. Y en este solo sentido procede revocar parcialmente la sentencia apelada, con la consiguiente estimación también parcial del recurso de apelación interpuesto, si bien manteniéndose la restitución de prestaciones acordada en la sentencia apelada, por efecto propio de la anulabilidad de los contratos rectamente declarada y sus restantes pronunciamientos en cuanto a la estimación sustancial de la demanda.

SEXTO.-La revocación parcial de la sentencia apelada, a consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición expresa de las costas de la alzada.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, contra la sentencia, de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras , en autos de Juicio Ordinario nº 250/13, rollo de apelación nº 195/14, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de apreciar la falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento de la nulidad del canje de valores por acciones impuesto por el FROB, si bien manteniéndose en sus restantes pronunciamientos con la única puntualización de que la cantidad a restituir por los demandantes, percibida en concepto de rendimientos, devengará también el correspondiente interés legal.

No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.