Sentencia Civil Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 163/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 163/2.014

Nº Procd. Civil : 523/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 40

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 523/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 163/2.014; seguidos entre partes, de una como apelante D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelada Dª Herminia , representada por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JESÚS PORTO URUEÑA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Herminia contra DON Ezequias , deben incluirse en el ACTIVO del inventario de la sociedad de gananciales los siguientes bienes:

1) Instalaciones y mobiliario ubicados en el local destinado a la actividad de panadería, sita en la calle La Cruz, número 5 de Arcos de la Polvorosa, así como la maquinaria, utensilios y enseres ubicados en el mismo local, tales como tren de fermentación, horno, amasadora, batidora, mostrador, cámara frigorífica, máquina registradora, material para almacenar (seis o siete cestas), y demás enseres, habiéndose comprometido las partes en el acto de la vista a presentar un inventario detallado de los mismos.

2) Vehículo Peugeot 307 matrícula ....-HTP .

3) Vivienda ubicada en la AVENIDA000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 y Registral NUM003 .

4) Crédito de la sociedad de gananciales frente a Ezequias por importe de 1.200 euros y 700 euros por la venta de dos vehículos industriales modelo Kangoo X76D.

5) Derechos de explotación del negocio o Fondo de Comercio.

6) Rendimientos netos procedentes del arrendamiento del piso sito en la AVENIDA000 desde la separación de hecho, sin perjuicio de la cuantificación de dicho importe en la fase de liquidación, donde se tendrá en cuenta el destino dado a dichos importes, esto es, si fue para satisfacer deudas de la sociedad de gananciales o privativas de alguno de los cónyuges.

7) Rendimientos netos resultantes de la actividad profesional desde la fecha de la separación de hecho, (5-6-2010), a partir de la cual la esposa dejó de prestar sus servicios en la empresa.

8) Saldo de la cuenta corriente de Caja Rural de Zamora número NUM004 por valor de 12.090,55 euros.

EL PASIVO está formado por:

1) Capital pendiente del préstamo número NUM005 suscrito con Caja Rural de Zamora a fecha 29 de noviembre de 2012.

2) Capital pendiente del préstamo número NUM006 suscrito con Caja Rural de Zamora a fecha 29 de noviembre de 2012.

3) Deuda contraída con DON Ezequias por las amortizaciones realizadas a partir de la fecha de la separación de hecho (5-6-2010 hasta el 22 de mayo de 2013), respecto del préstamo número NUM005 , por importe de 10.694,48 euros.

4) Deuda contraída con DON Ezequias por gastos de consumo eléctrico de la casa de la CALLE000 por importe de 627,06 euros.

5) Deuda contraída con DON Ezequias por el pago de la cuota de la comunidad de propietarios del inmueble de la CALLE000 por importe de 1.989,54 euros.

6) Deuda contraída con DON Ezequias por el pago de un seguro de vida por importe de 51,34 euros.

7) Deuda contraída con DON Ezequias por las amortizaciones realizadas a partir de la fecha de la separación de hecho (5-6-2010 hasta el 30-9-2013), respecto del préstamo número NUM006 , por importe de 26.487,99 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 30 de octubre de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por la Jueza de 1ª Instancia nº 1 de Benavente, en fecha 26 de marzo de 2.014 , por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por Dª. Herminia y determinó el inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por ella y D. Ezequias .

El recurso se interpone por la representación procesal de éste último que alega: 1) La carencia sobrevenida de objeto, por satisfacción extraprocesal por la concurrencia de acuerdo transaccional. 2) La posibilidad de homologación judicial del acuerdo transaccional. 3) Error en la valoración de la prueba en cuento a la inclusión en el inventario de determinadas partidas, como son los derechos de explotación o fondo de comercio del negocio de panadería, la exclusión del inmueble sito en la CALLE000 , la inclusión de los rendimientos netos resultantes de la actividad profesional a partir de la fecha de la separación de hecho, la inclusión del saldo de la cuenta abierta en Caja Rural por valor de 19.090,55€, la exclusión del pasivo del préstamo para la adquisición de la vivienda de la CALLE000 y de las amortizaciones hechas por el recurrente para dicho préstamo desde la separación de hecho.

A dicho recurso se opuso la demandante oponiéndose a la pretensiones del recurrente respecto de que el documento o acuerdo que se aporta para basar la concurrencia de acuerdo transaccional, alegando que el mismo no puede considerarse a los efectos de considerar liquidada la sociedad de gananciales y solicita la confirmación de la Sentencia al entender que la misma no incurre en ninguno de los errores que se señalan en los recursos.

SEGUNDO.- Iniciaremos esta resolución analizando los efectos jurídicos del documento aportado por el demandado en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales de la que tratamos, para ratificar la conclusión de que el acuerdo alcanzado por las partes el 28 de noviembre de 2.011 no puede tener el alcance y la eficacia jurídica que se pretende, aunque basándonos en una fundamentación jurídica diferente a la contenida en la Sentencia. Así debe ser porque consideramos que la contenida en la Sentencia no resulta aplicable al supuesto de que tratamos.

La imposibilidad de modificar el régimen económico matrimonial por los cónyuges, a través de negocio jurídico privado y la necesidad de hacerlo a través de capitulaciones matrimoniales, resulta de aplicación durante la vigencia de la relación matrimonial, por la necesidad de regular el régimen económico en alguna de las formas establecidas en el Código Civil.

Es por esto que todas las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se citan en la Sentencia recurrida, hacen referencia a pactos o negocios jurídicos entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio.

Sin embargo en el caso de que la relación matrimonial haya finalizado, como consecuencia de una resolución judicial que acuerde la disolución del régimen económico matrimonial, no sólo no son necesarias las capitulaciones matrimoniales, sino que no podrían otorgarse porque las mismas están previstas para regular el régimen económico matrimonial que ya no existe.

Como hemos puesto de manifiesto en Sentencias de esta Sala como la de fecha 27 de marzo de 2013 (ROJ: SAP ZA 159/2013 - ECLI:ES:APZA:2013:159), el procedimiento establecido para la liquidación del régimen económico matrimonial, en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , está previsto en defecto de 'acuerdo entre las partes', y por ello y al plantearse supuestos en los que las partes, previamente al inicio de la tramitación de este procedimiento y con ocasión del procedimiento matrimonial previo, realizaron y documentaron una serie de pactos relacionados con la liquidación de dicho régimen matrimonial, se han realizado distintos pronunciamientos por las audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo en relación con dichos acuerdos, contenidos normalmente en convenios reguladores no ratificados judicialmente.

En este sentido debe recordarse la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que se recoge en Sentencias como la del 22 abril de 1.997 , que viene a establecer cómo el convenio regulador no ratificado oficialmente debe ser considerado como un negocio jurídico del derecho de familia y como expresión del principio de autonomía privada. La ratificación judicial viene a catalogarse como una 'conditio iuris' determinantes de su eficacia en relación a todas las materias que son objeto necesario del mismo y que constituyen su contenido esencial y no son disponibles, mientras que en relación con todas aquellas materias que son ajenas al contenido mínimo del convenio regulador ( artículo 90 del Código Civil ), y aunque el convenio no haya sido ratificado tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, de forma que Sentencias como la de 25 junio 1.987 declaran expresamente que 'se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges para los tiempos posteriores a la separación matrimonial' o la de 26 enero 1.993 que establece 'la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a este del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'. En este mismo sentido pueden citarse las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia, Palencia y Las Palmas (15 mayo 2.001 , 26 junio 2.001 , 4 octubre 2.003 ). Un resumen de la evolución jurisprudencial y de la denominada jurisprudencia menor se contiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 22 junio 2.006 .

Esta doctrina jurisprudencial resultaría de aplicación para acuerdos privados, en materias disponibles como el régimen económico matrimonial, pero siempre que ese negocio jurídico tenga el contenido preciso para que pueda tener la eficacia de liquidar la sociedad de gananciales. Por ejemplo, en todas esas Sentencias se trataba de supuestos en los que se contenían una serie de pactos entre las partes en los que se determinaba el inventario de los bienes gananciales, la valoración de los bienes que lo integran y la liquidación con adjudicación a cada uno de ellos de los que se acuerden, requisitos que en este caso no se dan.

El documento de fecha 28 de noviembre de 2.011, carece de esos requisitos. No estamos hablando de requisitos meramente formales sino de contenido, de lo que se trata es de que a través de él pueda concluirse que los que han sido cónyuges llevan a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, que había regido su matrimonio y que se declaró disuelta por la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.011 , porque de su contenido no puede deducirse dicha liquidación.

En primer lugar, se inicia el documento señalando que se han reunido con la intención de tratar sobre la división de los bienes del matrimonio y acuerdan una serie de cosas en relación con algunos bienes, en concreto un vehículo, gastos e hipoteca de la vivienda de la CALLE000 , la hipoteca del negocio y el piso de la AVENIDA000 . De la mera lectura del documento se evidencia que: 1) No se hace un inventario de los bienes que integran la sociedad de gananciales, ni referencia a todos los que por la propia parte recurrente se considera que forman parte de la sociedad de gananciales. No se hace referencia al piso de la AVENIDA000 o los vehículos del negocio, salvo en cuanto a las hipotecas; 2) No se hace una valoración de dichos bienes y lo que tiene una enorme trascendencia, 3) no existe una adjudicación de bienes, salvo la mención que se hace a la atribución de la propiedad del vehículo Peugeot a Dª Herminia .

En modo alguno puede aplicarse la doctrina de los actos propios y la renuncia a la inclusión del inventario de los bienes gananciales no mencionados en el documento, porque para que se produzca la vinculación a que se refiere dicha doctrina, se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2.005, RJ 2.006, 36 y 14 de julio de 2.006 , RJ 2.006, 6380).

TERCERO.- Desestimada la pretensión anterior, procederemos a analizar las concretas pretensiones de inclusión y exclusión de bienes expuestas por el recurrente en su recurso.

En primer lugar y en relación a la pretensión del recurrente para que se excluya del activo del inventario los derechos de explotación del negocio de panadería o fondo de comercio, las alegaciones del recurrente hacen referencia a la inexistencia de derechos o fondos de comercio en el momento de la separación y que, en todo caso los existentes tendrían con carácter privativo, al habérselos cedido sus padres que eran los titulares del negocio del que se hicieron cargo las partes.

Estas alegaciones deben ser rechazadas, ratificando la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida en cuanto a la consideración de los bienes donados durante la vigencia del matrimonio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1353 del Código Civil , que determina la cualidad de gananciales de las donaciones realizadas a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de parte, constante la sociedad, cuando haya sido aceptada por ambos cónyuges salvo que el donante no hubiera dispuesto lo contrario. De esta forma, lo que se establece es una presunción 'iuris tantum', que debe destruirse mediante prueba en contrario, cuya carga corresponde a quien pretende mantener que los bienes donados son privativos. La prueba, en un supuesto como el que tratamos, en el que la cesión del negocio se llevó a cabo durante la vigencia del matrimonio, a que la aceptación de la donación no se produjo por ambos cónyuges y/o que los cesionarios hubieran establecido que la cesión se hacía al esposo e hijo de los cedentes y esa prueba no se ha conseguido.

Dado que en este caso no existe documento en el que se lleve a cabo la cesión del negocio, la concurrencia de las circunstancias a que debe referirse el que pretende el carácter privativo del bien, debe deducirse de los actos de las partes y desde luego y teniendo en cuenta que la explotación del negocio se ha llevado a cabo por ambos, que en el mismo se realizaron mejoras con dinero ganancial y que no consta que al hacerse la cesión los padres del cónyuge recurrente éstos dispusieran otra cosa, la presunción de ganancialidad no se ha destruido.

Además añadiremos un nuevo fundamento que tiene que ver con el concepto de fondo de comercio que hace referencia a la empresa en conjunto, integrada por los bienes materiales (capital, instalaciones, etc...) e inmateriales (clientela, marcas, derecho sobre el local, nombre, etc...), estamos haciendo referencia a un concepto dinámico, que evoluciona a lo largo de la vida de un negocio y por eso no puede negarse su existencia en el momento de producirse la disolución de la sociedad de gananciales.

Respecto del inmueble ubicado en la CALLE000 NUM007 , NUM008 de Benavente, la Sentencia debe ser también confirmada, por los propios fundamentos de la Sentencia objeto de recurso, porque la interpretación conjunta de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil al que se remite, lleva a las siguientes conclusiones: 1) El principio general es que los bienes que se adquieren con anterioridad al inicio de la vigencia de la sociedad de gananciales, no forman parte de la misma. 2) Incluso en el caso de que se trate de un bien adquirido a plazos con carácter privativo, antes del inicio de la vigencia de la sociedad de gananciales y que éstos se abonen con dinero de la sociedad de gananciales una vez que se inicia la misma, el mismo mantiene el carácter privativo, por determinarlo así el artículo 1357,1. 3) La única excepción a estas reglas generales es la prevista en el segundo párrafo de este precepto legal , que remite al criterio que se establece para los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, parte con dinero privativo y parte con dinero ganancial en el artículo 1354 y que se prevé exclusivamente para la vivienda y ajuar familiares.

Además de que desde el punto de vista estrictamente jurídico, no nos hallamos ante una compra con precio aplazado, el inmueble se adquirió y su precio fue abonado en su totalidad en el momento de la perfección y consumación del contrato y lo que se aplaza es la amortización del préstamo con garantía hipotecaria que se concertó con una entidad bancaria, la cuestión fundamental se centra en la determinación del carácter de vivienda familiar de ese inmueble y, desde luego, a la vista de las manifestaciones de las partes en el acto de Juicio, en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, ese bien no constituía la vivienda de la familia y la tenían arrendada a una tercera persona. Por ello, la razón de la excepción que se centra en la protección de la vivienda familiar y el ajuar, por tanto, en los casos en los que el bien inmueble no sea vivienda familiar no es susceptible de dicho tratamiento, por lo que este bien no debe ser incluido en el activo de la sociedad de gananciales, por ser privativo de los que fueron cónyuges en proindiviso.

En lo que se refiere a la procedencia o improcedencia de la inclusión en el inventario de los rendimientos netos de la actividad profesional del recurrente, desde la fecha de la separación de hecho en el que la esposa dejó de prestar sus servicios en el negocio, debemos analizar en primer lugar cuál es la fecha en la que debe entenderse resuelta la sociedad de gananciales y en este sentido nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencias de esta Sala de fechas 15-5-2.015 y 5 de Junio de 2.014), en el sentido de que si bien es cierto que los artículos 95 y 1392,1 Del Código Civil prevén como una de las causas de conclusión de pleno derecho de la sociedad de gananciales, la sentencia firme de separación o divorcio del matrimonio, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo viene manteniendo que el fundamento de esa comunidad económica de gananciales es la convivencia mantenida entre los cónyuges y, por ello, mantiene que una vez producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no pueden integrar dicha comunidad, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos a instar su extinción ( Sentencias de 13 junio 1.986 , 17 junio de 1.988 , 26 abril 2.000 , 4 diciembre 2.002 y 21 febrero 2.008 , entre otras).

En principio, pues los bienes y derechos que deben estar incluidos en el inventario, serían los que se hayan adquiridos dentro de la vigencia de la misma y, por ello, no se incluirían en ella los rendimientos de la actividad profesional de uno de los cónyuges con posterioridad a la finalización de dicha vigencia, pero esto no resulta de aplicación a los rendimientos del negocio ganancial que es gestionado en exclusiva por uno de los cónyuges, porque aunque esos rendimientos deberían tener la cualidad de rendimientos de régimen de copropiedad ordinaria, con la finalidad de llevar a cabo la liquidación sin necesidad de promover un nuevo procedimiento se liquidan dentro de este mismo procedimiento. Ahora bien, lo que debe incluirse en el activo de la sociedad de gananciales es el rendimiento del negocio, no la de la actividad del recurrente y, en este sentido debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y matizar esta partida que deberá incluir los rendimientos netos del negocio ganancial y no los rendimientos netos de la actividad de D. Ezequias .

En relación con el saldo de la cuenta de Caja Rural, el recurso debe prosperar, puesto que si bien el saldo de la cuenta que debe tenerse en cuenta es el existente en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales y teniendo en cuenta que la extinción de la sociedad de gananciales no se produce de forma instantánea porque haya que liquidarla, como se está haciendo en este momento, la disposición de las cantidades que uno u otro cónyuge hayan llevado a cabo para hacer frente a gastos gananciales, deben quedar excluidas y en este resulta probado y así se recoge como hecho probado en la Sentencia de instancia, que esa cantidad dispuesta por el recurrente de esa cuenta ganancial fue utilizada para amortizar deudas gananciales, por lo que la misma debe excluirse, pero teniendo en cuenta que esas amortizaciones se incluyen como una partida del pasivo como crédito con el recurrente, no tiene incidencia alguna en cuanto al resultado en la práctica, pues si no estaríamos computándolo como dos partidas diferentes.

En relación a las amortizaciones para el préstamo hipotecario y el capital pendiente de amortización, referido a la vivienda de la CALLE000 , el criterio debe ser diferente del que se ha utilizado anteriormente, porque nos encontramos ante un bien no ganancial y el capital pendiente de amortizar y las amortizaciones realizadas desde la disolución de la sociedad de gananciales, no pueden tener carácter ganancial al tenerse que realizar con posterioridad a la disolución y constituir gastos relativos a bienes no gananciales.

CUARTO.-En definitiva debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y realizar la matización de que la partida incluida en el activo de la sociedad de gananciales en el nº 7 con la designación de rendimientos netos de la actividad profesional desde la fecha de la separación de hecho, debe incluir los rendimientos netos del negocio ganancial desde dicha fecha, con confirmación del resto de los pronunciamiento de la misma y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas al estimar parcialmente el recurso, de conformidad a lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Juicio Verbal seguido con el número 523/2.013, en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benavente (Zamora) y establecemos que el bien inventariado en el nº 7 del activo recogido en la Sentencia recurrida debe referirse al rendimiento neto del negocio ganancial desde la fecha de la separación de hecho de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.