Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 622/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/016707

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0016707

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 622/2015 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 56/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fidela

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: ROSALINA YEBRA CANTERO

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día once de febrero de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 40/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 622/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 56/15, promovido por Dª. Fidela dirigida por la Letrada Dª. Mireia Martínez Mendoza y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 401/15 de fecha 22 de junio de 2015 , siendo parte apelada D. Jesús Manuel dirigido por la Letrada Dª. Cristina Uriarte Pérez de Arrilucea y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 401/15 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dña. Fidela y D. Jesús Manuel .

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se establecen como medidas definitivas derivadas del divorcio las siguientes:

I.- Mantenimiento del uso semestral de la que fuera vivienda conyugal en los términos establecidos en el auto de medidas provisionales nº 113/15 de este Juzgado hasta la liquidación de la vivienda.

II.- Establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo del esposo en la cantidad de 300 euros mensuales temporalizada hasta la liquidación de la sociedad conyugal con un máximo de tres años a contar desde la notificación de la presente resolución. La citada cantidad se abonará por el esposo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que determine la esposa y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya con efectos de 1 de enero de 2016.

III.- Hasta la liquidación de la sociedad conyugal - o de la vivienda - cada una de las partes abonará los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda correspondientes al periodo de tiempo en que estén en uso de la misma, y los relativos a la titularidad tales como las derramas de gastos extraordinarios, IBI o seguro de la vivienda se abonarán conforme al título de propiedad; si existiera préstamo hipotecario - extremo éste que s.e.u.o no consta - se abonará de conformidad con lo establecido en el título constitutivo.

Sin especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Fidela , recurso que se tuvo por interpuesto el 11/09/2015, dándose el correspondiente traslado a demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jesús Manuel escrito de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 4/11/15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre,y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 20/1/16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, y respecto a la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal, que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 5 de septiembre de 2011 , tiene argumentado que:

'-El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Ahora bien, no cabe desconocer que se ha establecido una pensión compensatoria a favor de la Sra. Fidela y a cargo del Sr. Jesús Manuel , establecimiento que no puede sino obedecer a que la situación económica de la primera es peor que la del segundo. Y, tal circunstancia nos lleva a concluir, a falta de otra/s circunstancia/s que orienten en otro sentido, que el interés de la Sra. Fidela es el más necesitado de protección, por lo que procede atribuir a la misma el uso de la que fuera vivienda conyugal hasta su liquidación.

SEGUNDO.-En relación a la pensión compensatoria, indicar como el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 4 de diciembre de 2012 , tiene dicho que:

'-A) 1. Concepto de desequilibrio compensable. Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, RC n.º 1940/2008 ; 19 de octubre de 2011, RC n.º 1005/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse.

Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:

a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 )

b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2. Elementos que deben tenerse en cuenta para su apreciación (y para el reconocimiento del derecho a pensión, su cuantificación y duración). A la hora de apreciar dicho desequilibrio, también se ha dicho constantemente a raíz de la STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, RC n.º 52/2006 (luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 514/2007 ; 14 de febrero de 2011, RC n.º 523/2008 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , y 24 de noviembre de 2011, RC n.º 567/2010 , entre las más recientes) que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel. Con relación a este último aspecto (duración) la doctrina declara que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 28 de abril de 2010, RC n.º 707/2006 ; 4 de noviembre de 2010, RC n.º 514/2007 ; 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 , entre las más recientes)-'.

Pues bien, atendiendo a circunstancias tales como la edad, duración de la convivencia conyugal, dedicación pasada a la familia, fecha de incorporación de la Sra. Fidela al mercado laboral y cualificación, padecimientos de salud acreditados, últimos ingresos globales conforme a los datos de las declaraciones correspondientes al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2014, entendemos que la decisión al respecto de la Juzgadora de instancia de fijarla en 300 euros mensuales y con carácter temporal: hasta la liquidación de la sociedad conyugal con un máximo de tres años, es razonable y ajustada a derecho, máxime cuando por el Sr. Jesús Manuel se reconoce el carácter ganancial de los títulos de la Cooperativa a la que pertenece, no cabiendo olvidar, tampoco, que en su contestación a la demanda por la Sra. Fidela se aducía que todos sus contratos son administrativos a tiempo completo o parcial.

TERCERO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fidela , representada por la Procuradora Sra. Damborenea, frente a la sentencia dictada, con fecha 22 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 56/2015 , del que este Rollo dimana, y revocar parcialmente la misma en el sentido de atribuir el uso de la que fuera vivienda conyugal a la Sra. Fidela hasta su liquidación, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.04.0622.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.