Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 389/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00040/2016

S E N T E N C I A Nº 40/16

Ilmo. Sr. Magistrado: D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

En Oviedo a once de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000483 /2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Santos , Juliana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistido por el Letrado D. MANUEL NOVAL PATO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de Julio de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Sra. Marcos Gegunde, en nombre y representación de don Santos y doña Juliana , frente a la entidad Bankia, S.A y declaro la nulidad de la orden de compra de acciones Bankia que los actores suscribieron y que se ejecutó el 19/07/11 por 1.066 acciones, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato y en concreto, la parte demandada a restituir a la parte actora el principal invertido (3.997,50 euros), con los intereses legales desde la fecha de ejecución de la compra, mas las comisiones. Y la parte actora ha de restituir las actuales acciones de que es titular y en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de su cobro. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del art.576 LEC .

Con imposición de las costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Magistrado Único conocedor del Recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes Don Santos y Doña Juliana presentan demanda de juicio verbal exponiendo primeramente que adquirieron con efectos de 19 julio 2011 la cantidad de 1.066 acciones de Bankia por un importe de 3.997,50 euros, confiando para ello en la información sobre la cifra de resultados facilitada por la entidad con relación a los ejercicios 2010 y 2011 y que aparecía plasmada en el 'resumen folleto OPS Bankia' (doc. nº 3 demanda). Se continúa exponiendo que de la comparación entre el contenido de las cuentas anuales sin auditar cerradas a 31 diciembre 2011 que fueron presentadas por Bankia ante la CNMV, con las presentadas posteriormente el 25 mayo 2012 por el repetido ejercicio se aprecia una gran diferencia, pues aparece un resultado negativo del ejercicio después de impuestos que totaliza 3.031 millones de euros. Partiendo de este relato los actores vienen a ejercitar en su escrito rector, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1265 y sig. C.Civil , la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de compra de acciones de Bankia, solicitando con carácter principal que se declare la nulidad del referido contrato, con la recíproca restitución de las prestaciones.

La Sentencia de fecha 28 julio 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Verbal 483/2015, tras rechazar la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal en relación con las Diligencias Previas 59/2012 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 que fueron incoadas en virtud de querella presentada por el partido político 'Unión Progreso y Democracia', entiende acreditado que los datos publicados por Bankia correspondientes al ejercicio 2011 en el folleto de emisión de las acciones son sustancialmente diferentes de los consignados en las cuentas anuales auditadas, pues frente a los beneficios de mas 300 millones que figuraban en el folleto informativo, finalmente las cuentas de la propia entidad recogen unas pérdidas de 3.000 millones, concluyendo que 'concurren todos los requisitos exigidos por los arts.1.265 y 1.266 CC para apreciar la existencia de un error en el consentimiento, ya que se trata de un error esencial, que tiene un reflejo, en las características esenciales de las acciones , que han determinado la decisión de contratar, pues de haberse dado por la entidad demandada una información fiel, veraz y competa de su situación financiera puede afirmarse que los actores no habrían celebrado el contrato. Además, se trata de un error imputable a la demandada, quien, con su actuación omisiva de ocultación o de falta de información suficiente y veraz provoco en los demandantes una representación errónea de la situación financiera de la entidad emisora. Y, finalmente, se trata de un error excusable, es decir, que no pudo ser salvado por los actores empleando una diligencia media o regular. En atención a tales razonamientos la Sentencia declara la nulidad de la orden compra de acciones de Bankia que los actores suscribieron y que se ejecutó el 19 julio 2011 por 1.066 acciones, debiendo proceder a la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto del contrato y en concreto la parte demandada ha de restituir a los actores el principal invertido (3.997,50 euros) con los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la compra, más las comisiones, mientras que la parte demandante ha de restituir las actuales acciones de las que son titulares y en el caso de que hubieran percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de cobro, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.

La entidad financiera 'Bankia, S.A.' presenta recurso de apelación en el que viene a insistir primeramente en la procedencia, conforme a lo dispuesto en el art. 40-4 LEC , de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal hasta que la Audiencia Nacional se pronuncie sobre la presunta falsedad o irregularidad de la contabilidad elaborada por Bankia con motivo de su salida a bolsa. Seguidamente se alega en el recurso que no existe en las actuaciones ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad. Se continúa alegando que el informe emitido por los peritos del Banco de España en las diligencias penales se sustentan en consideraciones erróneas de base, lo que impide que pueda se considerado como prueba en la que basar el error en las cuentas publicadas por Bankia para su salida a bolsa, añadiendo además la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio, así como tampoco acudir a la prueba de presunciones para tener por acreditadas las aparentes falsedades contables. Por último se niega que pueda hablarse de error en el consentimiento de los demandantes toda vez que estamos en presencia de una compraventa de acciones, y no ante un producto complejo, habiendo reconocido la propia parte actora que recibieron el folleto en el que se informaba de todos los riesgos de la emisión. A este último respecto se hace mención en el recurso a la necesidad de distinguir tres períodos de tiempo diferenciados: el anterior al 4 mayo 2012 en el que la pérdida de valor de la inversión por la caída de la cotización de Bankia en un 34,66% fue algo generalizado en el sector, no imputable a la entidad demandada; uno segundo comprendido entre los días 4 y 28 marzo 2012 en que se produjo la suspensión de la cotización y la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011; y un tercero posterior al 29 mayo 2012 en que la parte actora decidió libremente mantener las acciones de Bankia y no venderlas, asumiendo la evolución de su cotización, por lo que el posible error anterior devino inexcusable, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere primeramente a la cuestión procesal planteada en el recurso, cual es la procedencia de la suspensión del curso de este procedimiento por prejudicialidad penal ( art. 40-4 LEC ) en tanto no se resuelva la causa seguida como Diligencias Previas 59/2012 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, baste señalar que nuestro Alto Tribunal en SSTS de 3 febrero 2016 (Sentencias nº 23/2016 y 24/2016 ) viene a rechazar tal cuestión por cuanto 'en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes', añadiendo que 'aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados'. Se concluye por tanto que 'aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente'.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la valoración probatoria, la Sentencia apelada parte del contenido del folleto emitido por Bankia para su salida a bolsa, registrado en la CNMV el 29 junio 2011 , en el que se decía, resumidamente que 'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 diciembre 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. Seguidamente Bankia salió a bolsa emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción).

A partir de aquí la Sentencia apelada describe lo acontecido en relación con la demandada Bankia en los siguientes términos 'El día 4 de mayo de 2012, Bankia presentó las cuentas del ejercicio 2011, sin auditar a través de un Hecho Relevante documento nº6 de la demanda).En la cuenta de resultados consolidada, se reflejaba un beneficio atribuido a la entidad de 304.748.000 euros.

El día 7 de Mayo de 2012 la CNMV publica como hecho relevante una comunicación del entonces presidente de la entidad, en la que informa de su renuncia a la presidencia de Bankia.

Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB),adquiriendo el 100% y el 45% de Bankia, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta el día 25 de mayo de 2012,la CNMV acordó la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia (documento nº 7 de la demanda).

El mismo dia,25 de mayo de 2012,Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011 (documento nº 7), en las cuales se reflejaban unas perdidas de mas de tres mil millones de euros, frente a los más de trescientos millones de beneficios declarados, y sin auditar, veinte días antes. Y ese mismo día, Bankia solicitó al FROB una aportación de capital de 19.000 millones de euros en para recapitalizar la entidad (doc. nº 7 y 10 de la demanda).

Asimismo se recoge en la Sentencia apelada el contenido del informe emitido por los peritos del Banco de España en el que concluyen que la entidad tenía información o, al menos pudo obtenerla, para conocer, ya al tiempo de la OPS, el deterioro de los activos inmobiliarios. Los peritos señalan que 'la reformulación de las cuentas se realizó para contabilizar saneamientos adicionales de activos y préstamos inmobiliarios que, al menos en parte correspondían a fechas anteriores a la salida a bolsa de los que, según la documentación examinada no puede alegarse desconocimiento porque Bankia tenía la información necesaria, o estaba a su alcance conseguirla, para establecer la correcta valoración de los activos',por lo que los peritos concluyen que los'estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel'.

La exhaustiva exposición de esta actividad probatoria excluye que podamos acoger las alegaciones vertidas por la apelante acerca de cualquier déficit de acreditación a este respecto. En cualquier caso cabe añadir aquí lo declarado por la citada STS de 3 febrero 2016 ( Sentencias nº 24/2016 ), en un supuesto análogo al aquí enjuiciado, cuando afirma que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.

CUARTO.- Finalmente y por lo que atañe al error, cabe trasladar aquí los razonamientos que se contienen en la repetida STS de 3 febrero 2016 ( Sentencias nº 23/2016 ) cuando señala que 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por 'Bankia, S.A.' contra la Sentencia de fecha 28 julio 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Verbal 483/2015, debo acordar y acuerdo CONFIRMARLA,todo ello con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mandó y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.