Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 428/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00040/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 428/2015

NÚMERO 40

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 428/2015,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 359/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo, promovido por la representación procesal de Dª Modesta , demandada en primera instancia, contra D. Armando , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Paloma Martínez Cimadevilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo se dictó Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Armando contra Dª Modesta , debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 09 de marzo de 2009 , en el siguiente extremo: - Don Armando deberá abonar a Doña Modesta en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Zaida , la suma de doscientos veinticinco euros mensuales (225 euros/mes) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual. No procede un pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de Dª Modesta recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 29 de septiembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 15 de octubre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de octubre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 2 de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia subsistente se ciñe a la pensión de alimentos que D. Armando debe abonar a su hija, mayor de edad, no estando conforme la apelante, Dª Modesta , con la rebaja que en la sentencia de primera instancia se efectúa de la misma, pasando de 359,19 euros a 225 euros al mes.

El apelado se opone al recurso, conformándose con la cantidad mensual de 225 euros fijada en dicha sentencia.

En esencia la apelante argumenta que no es correcto tener en cuenta -como supuesto subsumible en el artículo 775 de la LEC - los dos hijos que, a mayores, ha tenido el apelado, como factor de reducción de la pensión de alimentos, ya que son fruto de su voluntad y no puede verse la hija Zaida perjudicada por tal circunstancia. Sigue explicando la apelante que su hija sufre ahora muchos gastos - estudios universitarios, visitas al psicólogo, lentillas, ropa, vivienda, agua, luz...- como para que su pensión de alimentos se vea tan drásticamente disminuida. Y, concluye, que la situación económica del padre no ha empeorado, sino mejorado - cuando en el año 1998 se impuso la pensión contaba con unos ingresos de 799,3 euros mensuales, 133.000 pesetas, y ahora han aumentado aquellos a la media mensual de 1460,36 euros-; mientras que su situación económica, la de la apelante, es peor, disfrutando de muchos menos ingresos y sin puesto de trabajo estable.

SEGUNDO.- Los datos a destacar del presente procedimiento a efectos de resolver la cuestión son: 1) la hija de las partes, Zaida , nacida el NUM000 de 1995, está cursando estudios de logopedia, y no sufre circunstancias que supongan gastos extraordinarios insoslayables, salvo el uso de lentillas o visitas al psicólogo; 2) el padre de Zaida ha tenido dos hijos más, la mayor nacida el NUM001 de 2010 y el menor nacido el NUM002 de 2014; 3) la sentencia recurrida concreta los ingresos del padre en la cantidad media mensual de 1.460,36 euros, y los de la madre de Zaida , a fecha de la sentencia, los cifra en 692,29 euros del 12 hasta el 31 de mayo de 2015, entendiendo que la media mensual superaría esos 692,29 euros; circunstancias estas no discutidas por las partes ni en la apelación ni en la oposición a la apelación; 4) la hija realizaría tareas los fines de semana consistentes en oficial de mesa de partidos de baloncesto por las que percibe 20 euros por partido, circunstancia admitida en la sentencia recurrida y tampoco discutida por las partes; 5) la situación laboral del padre es estable, mientras que la de la madre de Zaida no lo es; 6) la pareja actual del padre disfruta de unos ingresos mensuales de 650,70 euros, según afirma la sentencia recurrida, alega la apelante y no discute el apelado.

TERCERO.- Se admite el argumento de la apelante relativo a que la nueva llegada de hijos a cargo de un progenitor obligado al pago de una pensión de alimentos para con otro u otros anteriores no justifica la automática reducción de la pensión o pensiones de alimentos existentes. Sin embargo, no es factible tampoco ignorar semejante circunstancia ni no ponerla en relación con otras que concurran en el conflicto a resolver. Aun siendo admisible que un progenitor que cuente con recursos económicos suficientes pueda hacer frente al sostén de varios hijos fruto de distintas relaciones sin que ninguno tenga que ver mermadas sus pensiones de alimentos, tal máxima varía cuando el progenitor en cuestión disfruta de recursos económicos limitados, siendo sensato optar por una distribución de los recursos entre todos los hijos, intentando respetar la esencial igualdad entre todos ellos. Se trata, al fin y al cabo, de aplicar una regla del sentido común: para una familia normal, no es igual contar con un hijo, que con dos, o con cinco. En este sentido se expresa la siguiente STS nº 250/2013 de fecha 30 de abril de 2013 '... Sin duda el nacimiento de nuevos hijos , tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso'.

En el caso que nos ocupa, el demandante apelado cuenta a día de la fecha con dos hijos pequeños, de seis años y un año respectivamente, y sus ingresos - según la sentencia recurrida, no discutida en este punto- son de 1460 euros mensuales de media. Y con esos ingresos debe atender a las necesidades que le corresponde pagar de sus tres hijos - alimentación, ropa, vivienda, luz, agua...-. Cierto es que su actual pareja - y se entiende que madre de los dos niños- cuenta también con ingresos propios, pero estos tampoco son excesivos, y ella colabora en la parte que le corresponde al sostén de los menores, pero sin excluir el deber de apelado para con sus dos hijos más pequeños. Por otra parte, la madre de Zaida , aunque se admita que sufre una situación laboral peor que el apelado, sí tiene acceso al mercado laboral; y se comprueba también que Zaida puede obtener ciertos ingresos por su cuenta - escasísimos, pero existentes-.

Todo el razonamiento que efectúa la apelante en cuanto a los gastos que le supone su hija - incluye aquí la hipoteca, IBI, agua, teléfono con conexión a internet...- también los soporta en la parte que le corresponde el apelado respecto de sus dos hijos y con los matices obvios - los dos niños pequeños no disfrutan de la conexión a Internet al mismo nivel que Zaida , por ejemplo-. No se comparte el argumento de la apelante sobre los gastos mensuales que Zaida supone en cuanto psicólogo y lentillas, por no estar justificada suficientemente su necesidad.

Decir también que las tablas del CGPJ son orientativas, no vinculantes, y que han sido correctamente aplicadas, dado que aplicando tales tablas el resultado aproximado sería de 232 euros mencionados por la apelante - más o menos-, siendo muy próxima a la cifra de 225 euros fijada en la sentencia recurrida, haciendo hincapié en que las previsiones del CGPJ no tienen en cuenta gastos por vivienda ni por estudios, y que si Zaida implica gastos - incluyendo aquí la apelante todos los conceptos ya reseñados- los dos nuevos hijos del apelado también los conllevan.

Respecto de los 533 euros que la apelante destaca como ingresos a mayores del apelado que deben tenerse en cuenta en este caso, señalar que los mismos aparecen incluidos en el total de ingresos computables del IRPF del apelado del año 2014 -14. 828, 87 euros, reverso folio 119- ya que serían el resultado de sumar a los 14.295,87 euros reconocidos como retribución como empleado por cuenta ajena en general los 533 euros de la retribución como pensionista y perceptor de haberes pasivos - información ofrecida por la Agencia Tributaria resultado de la averiguación patrimonial acordada por este Tribunal-.

QUINTO.-En conclusión, la sentencia recurrida es plenamente acertada al haber valorado una modificación sustancial de las circunstancias tal y como exige el artículo 775 de la LEC y el artículo 91, último inciso del CC .

SEXTO.- La desestimación del recurso nocomporta la imposición de las costas a ninguno de los litigantes, asumiendo los argumentos ofrecidos en la sentencia de primer grado al respecto.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Modesta por los motivos obrantes en la fundamentación.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.