Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 5/2016 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00040/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005927

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000376 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Milagrosa , Fulgencio

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA, IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA Núm. 40/2016.

MAGISTRADO ÚNICO:

ILMO. SR. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

En GIJÓN, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, los Autos de JUICIO VERBAL nº 376/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 5/2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, DOÑA Milagrosa y DON Fulgencio , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado D. IGNACIO GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Milagrosa y D. Fulgencio frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar la nulidad de la cláusula suelo fijada en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigiosas el 1/11/05, por la que se establecía un limite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable o suelo del 2.80%, que se tendrá por no puesta y no vinculará a las partes.

- Condenar a la demandada a eliminar definitivamente dicha cláusula del contrato de préstamo que vincula a las partes litigantes.

- Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y DOS EUROS (3.092) más el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Condenar a la demandada al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución en el presente recurso el día 2 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Sr. Presidente DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA,Magistrado Único, de conformidad con lo prevenido en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso atañe a la estimación de la demanda relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura de novación de hipoteca, inicialmente concedida por la demandada a la entidad Asturcontinental de edificaciones de la que adquirieron los actores el inmueble sujeto a préstamo, que aparece entre las estipulaciones de dicha escritura de novación de 4 de noviembre de 2005, folios 56 y siguientes y como consecuencia de ello a la devolución de la cantidad de 3.092 euros, al reducirse la controversia en la audiencia previa a la restitución de los intereses en exceso percibidos tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

SEGUNDO.-En primer lugar niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre ella y la entidad Coto de los Ferranes dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, lo que afecta al deber de informar, inexigible a quien no intervino cuestión ésta ya resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que: '... Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencia nº de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia

Provincial- que 'no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate...',lo que obliga a rechazar el motivo, teniendo en cuenta además que la discutida y que produce efectos económicos en el caso enjuiciado, es la expresamente pactada en la escritura de novación, que modifica la preexistente, la cual no se enjuicia en este acto; cláusula discutida en cuya plasmación intervino la demandada recurrente y ahí es donde resulta exigible el deber de transparencia a analizar, debido al nuevo pacto existente.

TERCERO.-Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, único aspecto por el que se denunciaba su validez en la demanda, hemos de reiterar, conforme a la sentencia citada de 26 de octubre lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal clausula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un imp importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'...en el contrato de autos no consta la existencia de una información específica a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, cuya efectividad le era desconocida a los adquirentes cuando la otorgaron ya que la escritura de novación coincide con la de compraventa. La cláusula no parece destacada debidamente con la debida separación de otras y se halla redactada al final de la que corresponde a la variabilidad del interés, de modo que aunque por su sencillez gramatical cumpla los requisitos de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible, no cumple sin embargo los de transparencia según venimos declarando. En efecto la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'; doctrina que se reitera en este acto y obliga a rechazar el recurso, confirmando en sus propios términos los razonamientos de la sentencia apelada que al respecto contiene, precisamente por sus efectos sobre un préstamo a interés variable, sin que el solo hecho de que se fije en el 2,80% y no en el 2,90% haga presumir que hubo negociación y cumplimiento de los requisitos de información exigibles, por lo que no siendo otras las cuestiones a dilucidar se ha de confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2015, dictada en los autos de Juicio Verbal nº 376/2015 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.