Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 499/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 499/2014-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 1063/2012
S E N T E N C I A Nº 40/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 1063/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2), a instancia de DOÑA Melisa , representada por el procurador
D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigido por la letrada DOÑA MERCEDES HURTADO ORDOÑEZ,
contra D. Cornelio , representado por la procuradora DOÑA INES BELTRI VICENTE y dirigido por la letrada
DOÑA CARMEN ESCALANTE SAYAGO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de
2013 y aclarada por auto de fecha 13 de enero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Bercero en representación de Dª. Melisa , se modifica parcialmente la Sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de VIDO 1 de Hospitalet de Llobregat (autos 89/09), en los siguientes términos: - Se atribuye en exclusiva a Dª. Melisa la guarda y custodia sobre su hijo menor Feliciano , atribuyéndose al padre un derecho de visitas que libremente decida el menor, y subsidiariamente, cada quince días una tarde en compañía de su padre, entre las 16 y las 20 horas.

- Se eleva la pensión de alimentos en favor del menor en la cantidad de 225 ?, manteniéndose la literalidad del resto de la Sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2010 .Sin costas.

Siendo la parte dispositiva del auto: Rectifico la sentencia , de fecha 17/07/2013 , únicamente en el sentido que en donde dice 'Respecto de la pensión de alimentos , habida cuenta la atribución exclusiva de la guarda y custodia en favor del padre, deberá corregirse la pensión fijada en 175 Euros en la sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2010 para incrementarse en la cantidad de 225 euros mensuales anualmente conforme al IPC habida cuenta la documental que obra en autos.', debe decir 'Respecto de la pensión de alimentos, habida cuenta la atribución exclusiva de la guarda y custodia en favor de la madre, se fijará en la cantidad de 225 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC habida cuenta la documental que obra en autos. Y donde dice ' Se eleva la pensión de alimentos en favor del menor en la cantidad de 225 euros manteniéndose la literalidad del resto de la sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2010 ' debe expresar , Se fija la pensión de alimentos en favor del menor en la cantidad de 225 euros ' , manteniéndose la literalidad del resto de la sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2010 , quedando igual el resto de la referida resolución'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 17 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat , recurre en apelación la demandada, por haberse dictado sentencia sin que se hubiera cumplimentado una prueba e impugnando el régimen de visitas limitado que se ha fijado para la relación padre-hijo y la pensión alimenticia fijada. Al recurso se ha opuesto la parte demandada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En la demanda de modificación de medidas instada por la Sra. Melisa se alegaba que el matrimonio contraído el 14 de enero de 1995, se divorció por sentencia de 28 de enero de 2010 y desde esta resolución se han modificado las circunstancias porque habiéndose establecido una custodia compartida el padre no ha cumplido con las estancias compartidas con el hijo Feliciano establecido en la sentencia ni ha sufragado los gastos de éste lo que está provocando un grave perjuicio económico. Por lo que solicitaba se le otorgara la custodia a la madre, pudiendo estar el padre con el hijo los fines de semana alternos y la mitad de vacaciones y que se fijara una pensión de alimentos de 300 ?/mensuales a cargo del padre. Las alegaciones fueron negadas por el demandado quien además alegó que la demandante viajaba frecuentemente fuera del país con estancias prolongadas y que mientras tanto el hijo estaba con él.

La sentencia atribuye la guarda a la madre, tomando muy en consideración las manifestaciones del hijo realizadas durante la exploración y como sistema de relación con su padre, atendida la edad del niño, actualmente de 16 años, el Juzgador entendió que debía dejarlo a la voluntad de las partes y, de forma residual, una tarde cada quince días. De forma consecuencial, establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 225 ?/mensuales.

Respecto de la primera alegación que efectúa el recurrente sobre que la demandante no ha exhibido su pasaporte para poder certificar cuanto tiempo pasó fuera de España en 2012, resulta intrascendente para decidir lo que es objeto del litigio, que no es más que la forma de relacionarse a futuro y no a pasado, los litigantes con su hijo común y la forma en que éstos cumplirán con su obligación de dar alimentos al hijo.

En juicio la Sra. Melisa ya reconoció que debió ir a Buenos Aires por razones urgentes que afectaban a su otra hija que vive allí, pero ello no sirve para concluir que la demandante esté fuera de España de continuo.

Por otra parte si el hijo está con su padre durante periodos completos de meses, claramente no se dará la causa para abonar la pensión de alimentos a la madre, pero es que hasta la resolución de instancia, no existía una obligación dineraria cuantificada en ese concepto, pues con anterioridad el sistema establecido era el de custodia compartida sin atribuciones dinerarias.



TERCERO.- Prevé el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que exige, conforme a constante Jurisprudencia, que se justifique que las variaciones son sustanciales respecto de las consideradas en la sentencia que se pretende modificar; que se sustenten en hechos posteriores que no hubieran sido tomados en consideración ni podían ser previstos conforme al natural devenir de las cosas y finalmente, tratándose de pretensiones patrimoniales, partiendo del equilibrio entre posibilidad y necesidad, principio recogido en el art. 237.9 CCCat , que se acredite una alteración real de las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge.

En el presente caso, las variaciones son claras, el hijo tiene una edad adolescente y ante esta circunstancia, determinante de que el carácter ya está formado, y la vinculación afectiva con sus progenitores ya ha debido construirse firmemente, más que imponer un sistema de estancias con sus progenitores deben tenerse en cuenta sus manifestaciones, preferencias y razones para que su vida hasta la edad adulta sea lo más equilibrada, segura y le permita procurarse las habilidades que requerirá para desempeñarse en la vida de forma responsable y madura. Y por lo tanto es un derecho del hijo el relacionarse con sus progenitores de una forma flexible y sin rigideces y dado que el hijo ha manifestado su interés en estar cotidianamente con su madre y poder ver a su padre a voluntad, sin horarios fijos preestablecidos y bajo un régimen de libertad, parece que este es el sistema más adecuado para procurarle esa maduración equilibrada. Los límites a esa relación deberán ser construidos por padre e hijo, mediante el diálogo y la comprensión y sin imposición forzada de tercero, pues ello no produciría nada más que incrementar la rebeldía frente a la orden impuesta y en nada beneficiaría una comunicación sana y libre entre padre e hijo.

Se estima por lo tanto adecuada la decisión adoptada por el Juez de Instancia respecto del sistema de estancias y régimen de visitas de Feliciano que, en todo caso, se fija como residual.



CUARTO.- Respecto de la prestación alimenticia, el Juez establece una contribución de 225 ? a cargo del padre. Ciertamente en la sentencia no indica las razones de por qué fija esa cantidad y no otra, pero tras la revisión de las pruebas practicadas sí resulta que la madre da asistencia personal al hijo, le alimenta, le da vivienda y confortabilidad, y atiende sus gastos escolares.

Dado que la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos corresponde a ambos progenitores y que el gasto medio de un adolescente puede alcanzar los 500 ? mensuales, contemplando todos los conceptos que constituyen los alimentos en sentido amplio a que se refiere el art. 237-1 CCCat ., y que los ingresos de la madre son limitados, la cantidad fijada a cargo del padre de 225 ? mensuales resulta ajustada y cumple con el doble canon de proporcionalidad, por una parte la relación necesidades del hijo y posibilidades de ambos progenitores y por otro, las condiciones de ambos para cumplir con la obligación alimenticia que es común.

Por otra parte esta Sala no tiene ningún elemento aportado por el recurrente que permita valorar lo erróneo de la cantidad establecida, pues más allá de solicitar su rebaja no se argumenta en base a qué criterios debería reducirse la mencionada pensión.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso, y con ello la imposición de costas al recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cornelio contra la sentencia de 17 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat , dictada en los autos de modificación de medidas 1063/2012, en el que ha sido parte demandante Melisa y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.