Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 202/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0164120

Recurso de Apelación 202/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1558/2010

D. /Dña. Victorino y D. /Dña. Jesús María

PROCURADOR D. /Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

D. /Dña. Alonso

PROCURADOR D. /Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

D. /Dña. Alonso

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, MADRID

PROCURADOR D. /Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

SENTENCIA Nº 40/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre vicios y defectos de construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ,Nº NUM000 (DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES), representada por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y asistida del Letrado D. Julio García Ramírez; de otra, como demandada-apelada IMASATEC, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistida del Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala; como demandados-apelantes D. Alonso , representado por la Procuradora Dª. Macarena Rodríguez Ruiz y asistido del Letrado D. José A. Pedreira López Membiela, D. Victorino y D. Jesús María , representados por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar y asistidos de Letrada Dª. Elena Somacarrera Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Dieciocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1558/2010, se dictó, con fecha 4 de septiembre de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 nº NUM000 , San Sebastián de los reyes, (Madrid), defendida por el Letrado Sr. García Ramírez, contra Don Alonso representado por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Pedreira López-Menbiela; contra Don Victorino y Don Jesús María representados por el procurador Don José Ramón Couto Aguilar y defendidos por la Letrada Sra. Somacarrera Pérez; contra IMASATEC S.A. representada por el Procurador Don Francisco Abajo Abril y defendida por el Letrado Sr. García Botella, y se declara la responsabilidad solidaria de los codemandados por los daños reclamados por la demandante, y se les condena solidariamente al pago de a la parte demandante a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (86.445 ?), intereses legales desde la interpelación judicial, y costas del proceso'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación don Victorino y don Jesús María . Por su parte, don Alonso , interpuso también recurso de igual clase.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 24 de marzo de 2015. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 3 de febrero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Sexto de la sentencia recurrida. El Séptimo solo en lo que no se opone a lo que se expresará luego. Y se rechaza el Octavo (sobre costas).

SEGUNDO.La Comunidad de propietarios del edificio del número NUM000 de la avenida de DIRECCION000 y números NUM001 , NUM002 y NUM003 de la AVENIDA000 , en San Sebastián de los Reyes, formuló demanda contra, don Alonso (arquitecto autor del proyecto del edificio y director de la obra), don Victorino y don Jesús María (arquitectos técnicos, directores de ejecución) y la empresa Imasatec S.A. (constructora, Imasatec en adelante, que con anterioridad tenía la denominación Imasa Empresa Constructora S.A., en lo sucesivo Imasa), en reclamación a los demandados, con carácter solidario, de 78.577,88 euros, como importe de obras de reparación de defectos constructivos efectuadas en la cubierta del edificio, satisfechos a la contratista Procim (documento 15 de los de la demanda) y efectuadas entre abril y julio de 2009 (documento 20 de los de la demanda) más 7.878 euros a que ascendieron los honorarios del arquitecto don Bernardino , autor del proyecto básico y de ejecución de las anteriores obras en la cubierta y director de las mismas (documento 16 de los de la demanda), más el interés legal de las anteriores cantidades desde la fecha de interposición de la demanda y costas.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente las pretensiones de la comunidad de propietarios actora y contra dicha sentencia han interpuesto sendos recursos de apelación el arquitecto superior y los arquitectos técnicos.

El recurso del arquitecto don Alonso se formula a través de la alegación siguiente:

[-Única.-] Inexistencia de responsabilidad del arquitecto recurrente por los defectos objeto de condena en el fallo de la sentencia de la primera instancia. La sentencia de la primera instancia incurre en error de hecho a la hora de establecer las causas de los daños y en error de hecho en la atribución de responsabilidad al arquitecto recurrente.

El recurso de los arquitectos técnicos don Victorino y don Jesús María se fundaba en los motivos siguientes:

[-Primero.-] La condena a los arquitectos técnicos por los supuestos defectos reclamados les ha causado auténtica indefensión, al haber procedido la comunidad actora a repararlos justo antes de presentar la demanda, con infracción del artículo 1591 del Código Civil , en relación con el artículo 24 de nuestra Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo, habiéndose infringido además lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber dado contestación a este punto la sentencia recurrida.

[-Segundo.-] Infracción del artículo 1591 del Código Civil por aplicación indebida, al no darse los requisitos exigidos por el mismo, no habiendo tenido en cuenta la sentencia la falta de actuación de la comunidad demandante alegada por esta parte, infringiéndose igualmente lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la resolución de todos los puntos litigiosos.

[-Tercero.-] Improcedencia de la cantidad objeto de la condena.

TERCERO. [-Uno.-A.-]El edificio de la comunidad demandante -que conforma una unidad constructiva independiente, con cuatro frentes a espacios públicos, es de forma rectangular con los lados largos de trazado curvilíneo, compuesto de tres plantas sobre rasante y dos sótanos, con 39 viviendas y cubierta plana, no practicable- fue promovido por la cooperativa de viviendas Hogar Joven, terminándose la construcción en abril de 1996 y otorgándose por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes licencia de primera ocupación el mes de mayo siguiente (documento 1 de los de la demanda).

[-Uno.-B.-]El 27 de mayo de 2005 el arquitecto técnico don Florentino efectuó, a petición de la comunidad de propietarios actora, un dictamen sobre patologías o fallos de obra que existiesen en el edificio. Entre otros defectos constructivos, el técnico, que había visitado el edificio el 6 de abril anterior, señaló los siguientes, hallados en la cubierta plana del inmueble (documento 13 de los de la demanda):

'FALLO Y PATOLOGÍAS EXISTENTES EN LA CUBEIRTA PLANA.

'En la cubierta plana -fotos nº 11 y 12- se aprecian una serie de fallos y patologías que son consecuencia de una ejecución deficiente, poco cuidados. También pudiera haber fallos de diseño imputables al Proyecto.

'RECOMENDACIONES DE REPARACIÓN.

'En General, hay que revisar y reparar convenientemente el peto o antepecho perimetral de ladrillo caravista, aplicándole los tratamientos debidos para protegerlo frente a las inclemencias del clima, el paso del tiempo y a los movimientos estructurales.

'También tendrá un tratamiento antihumedad, de manera que se evite el paso de esta al techo de las viviendas inmediatas.

'Reparaciones chapuceras -como la que se aprecia en la foto nº 11-, deberán ser corregidas, reparadas.

'Asimismo se deberá proteger convenientemente el aislamiento térmico y el agua de la cubierta plana'.

Y, en las conclusiones:

'4.6.- En todo caso, el técnico que suscribe, recomienda vivamente a la Comunidad, que se corrijan cuanto antes los fallos más graves observados -estructurales y de cerramientos, por provocar humedades y deterioro creciente...'

[-Uno.-C.-]El 26 de enero de 2006 el administrador de la comunidad actora se dirigió por burofaxa Imasa -constando la recepción- en los siguientes términos (documento 12 de los de la demanda):

'Muy señores míos:

'Como administrador de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , NUM001 - NUM002 - NUM003 y DIRECCION000 , NUM000 situada en San Sebastián de los Reyes y siguiendo instrucciones de la Junta de Gobierno, sirva la presente para indicarles que tras visita realzada en la cubierta de la finca, por personal cualifica do, se ha observado que varios paramentos corren peligro de derrumbe hacia el exterior, pudiendo provocar serias consecuencias.

'(...)

'Por todo lo anteriormente expuesto les comunico que si en el plazo de 48 horas no se han producido las reparaciones oportunas, la propiedad procederá a su subsanación y la factura que de ello se derive se les girará a Uds.

'Sin otro particular (...)'.

[-Uno.-D. -] Por burofaxdestinado a la constructora Imasa, impuesto el 3 de mayo de 2006 y entregado en la sede de la sociedad el mismo día, el letrado de la comunidad reiteró la reclamación de reparaciones en los siguientes términos:

'...la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 números NUM001 - NUM003 de San Sebastián de los Reyes, nos ha encargado dirigir reclamación judicial hacia ustedes por las deficiencias o defectos de construcción que han venido apareciendo en los elementos comunes del edificio, los cuales en opinión del perito que ha sido contratado son achacables entre otros motivos a la mala ejecución de la obra por la empresa contratista (les adjuntamos copia del informe realizado).

'Es por ello que, con el fin de evitar los gastos y costas inherentes a todo procedimiento judicial, como mandatario de la citada Comunidad de Propietarios les requerimos una vez más para que en un plazo máximo de treinta días procedan a reparar las deficiencias existentes en la construcción del edificio, o en su caso indemnicen a la comunidad en cantidad suficiente que le permita costear los gastos de reparación necesarios (...)'

No se hacía especial referencia al peligro de derrumbe de paramentos de cubierta y se adjuntó al burofaxcopia del anterior informe de don Florentino , en cuyos folios viene estampado sello de Correos de fecha 3 de mayo de 2006 (documento 13 de los de la demanda).

[-Uno.-E.-]En 2008 la comunidad demandante encargó un informe técnico al arquitecto técnico don Ambrosio , quien giró visita al inmueble el 12 de febrero y emitió dictamen el día 18 siguiente (documento 14 de los de la demanda) con el contenido que sigue:

'PATOLOGÍA OBSERVADA:

'Fisuras en el último canto del forjado con rotura del peto de cubierta y ligero desplome del mismo en su fachada sur. Fisuras interiores en cajas de escalera en la zona de último forjado.

'El último forjado está sometido al soleamiento de manera que por las dimensiones que tiene la estructura dilata de forma diferente al resto de la estructura que no tiene ese calentamiento y esta dilatación diferencial de forjados es la que produce grietas en la fachada y tabiquería interior. Para evitar esto sería necesario independizar la estructura de la tabiquería y fachada, siendo esta solución casaimposible de conseguir en este momento. Otra solución más económica es el aislamiento de cubierta de forma que disminuya la temperatura y con ello la dilatación. Se puede combinar con la realización de juntas de dilatación en peto de cubierta.

'La solución de cubierta invertida es la correcta pues el aislamiento se coloca encima de la tela asfáltica evitando el sobrecalentamiento de la misma y mejorando el calentamiento del forjado de cubierta.

'DICTAMEN:

'Los fallos existentes es posible que hayan fisurado la impermeabilización y como una de las partidas es la colocación de aislamiento térmico en cubierta sería conveniente que se reparase o mejor se colocara una nueva impermeabilización. Como el edificio está construido aproximadamente en 1994 y han transcurrido 13 años lo que hace que la tela asfáltica esté próxima a su final. Por lo que sería conveniente que se colocara una nueva pero para evitar futuros problemas aconsejo la colocación de lámina impermeabilizante pvc rhenofol que tiene dilatación por variación de temperatura y que al ser flotante (no adherida) tiene asegurado su permanencia y por su durabilidad que normalmente duran más de 50 años.

'Reparación de los daños en viviendas y esclareas de última planta.

'Creación de machones cada 2,5 m de longitud creando juntas de dilatación cada 25 m. y repaso con radial en las esquinas creando junta de dilatación en una de las direcciones y reparación de los ladrillos deteriorados. Para ello es necesario demoler el peto existente y la creación de uno nuevo aplomado.

'Se adjunta presupuesto orientativo (...)'

[-Uno.-F.-]El 9 de mayo de 2008 se levantó por notario acta de presencia de toma de fotografías a la fachada y en la cubierta del edificio, incorporada copia del acta a los autos por la demandante como documento 18 de los de la demanda. El 30 de mayo siguiente los abogados de la comunidad de propietarios se dirigieron a Imasa por burofax, adjuntando copia ordinaria de la autorizada de la anterior acta notarial, con el requerimiento que sigue:

'...los defectos estructurales que existen en varios paramentos de ladrillos de la fachada de la DIRECCION000 , nº NUM000 , siguen en aumento y están provocando una grave situación de peligro de desprendimiento.

'Por todo ello les requerimos de forma fehaciente y reiteramos su obligación de adoptar de forma urgente todas las medidas necesarias para reparar de forma eficaz la situación señalada, ante el grave peligro de caída y desprendimiento que suponen una amenaza cierta de causar daños personales.

'(...)'.

El burofaxfue debidamente recibido por la constructora (documento 17 de los de la demanda).

[-Uno.-G.-]En 2008 la empresa Procim, por encargo de la comunidad, realizó un presupuesto de reparaciones en la cubierta del edificio y en marzo de 2009 la comunidad encarga al arquitecto don Bernardino un proyecto de obras de reparación de la cubierta (que el arquitecto titula 'básico y de ejecución de obras de mantenimiento en cubierta'), las cuales se realizaron, con dirección del arquitecto proyectista, en los meses de abril a julio de 2009 y comprendían la demolición del primitivo peto de las fachadas (no los interiores que daban a los patios de luces) y su sustitución por otro de apariencia y dimensiones distintas de las del demolido (documentos 19 y 20 de los de la demanda; informes periciales y fotografías anexas de don Jon y de don Olegario , folios 47 y siguientes y 152 y siguientes del tomo II de las actuaciones de la primera instancia). El precio pagado por la comunidad a la constructora Procim ascendió, con el impuesto correspondiente, a 78.577,88 euros y los honorarios del arquitecto señor Bernardino , también con el impuesto y con retención a cuenta del impuesto sobre la renta, importaron 7.878 euros, satisfechos por al comunidad (documentos 15 y 16 de los de la demanda).

[-Dos.-]El régimen de responsabilidades derivada de la construcción de autos se rige por el artículo 1591 del Código Civil , con exclusión de la Ley de Ordenación de la Edificación, la cual no estuvo vigente hasta el 6 de mayo de 2000 y solo es aplicable a obras para cuyos proyectos se hubiese solicitado la correspondiente licencia de edificación después de su entrada en vigor (disposiciones transitoria primera y final cuarta de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999)

[-Tres.-] No hay duda de que los daños que presentaba el peto de la cubierta del edificio, con desplome del mismo hacia el exterior en su fachada sur, constatados por el arquitecto técnico don Ambrosio en febrero de 2008 (documento 14 de los de la demanda), y que se aprecian con total evidencia en las fotografías del acta notarial de mayo de 2008, principalmente en las ordenadas como primera, segunda, tercera y décima (esta última en el folio 100 del tomo I, documento 18 de los de la demanda), resultan de agravación las deficiencias ya constatadas en abril de 2005 por el arquitecto técnico don Florentino (documento 13 de los de la demanda). A este respecto, en el juicio los dos únicos peritos del proceso, señores Olegario y Jon , y el testigo don Alfredo , director de operaciones de la constructora Imasatec, afirmaron que si se hubiesen realizado en 2005 las reparaciones indicadas ese año por el arquitecto técnico señor Florentino , no hubiese sino necesario acometer en 2009 la costosa obra de reparación, que comprendió la demolición del peto. Pero es que, además, ya en enero de 2006, la comunidad actora comunicó a la constructora que 'varios paramentos corren peligro de derrumbe hacia el exterior, pudiendo provocar serias consecuencias' (documento 12 de los de la demanda), siendo fehaciente la fecha del envío, al constar la de 26 de enero de 2006 en el sello de caucho de Correos estampado en la carta, junto a la certificación de expedición del burofax. Como la patología participada en esa carta coincide con la que luego se reflejaron en las fotografías del acta notarial de mayo de 2008 (documento 18 de los de al demanda), es hecho incontrovertible que las fisuras y abombamientos del peto se manifestaron dentro del plazo de garantía de diez años del artículo 1591 del Código Civil (la obra concluyó en abril de 1996 y se presentó una manifestación inequívoca del deterioro en enero de 2006), siendo en enero de 2006 (o, sin se quiere, en abril de 2005, al realizarse la visita a la finca del arquitecto técnico señor Florentino ) cuando comenzó a correr el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del mismo código (en la redacción original), siendo presentada la demanda en junio de 2010.

[-Cuatro.-]El ligero desplome del peto de la cubierta en la fachada sur con riesgo de derrumbamiento pone de manifiesto la existencia en 2006 de un estado de ruina potencial, con riesgo de eventual ruina física o material, aunque limitado a los elementos constructivos a que se refiere el proceso, del que nace la acción de resarcimiento contra los agentes constructivos a favor de los adquirentes del edificio, establecida en el artículo 1591 del Código Civil . No puede negarse la naturaleza de ruinógeno del defecto a la vista de las fotografías del acta notarial de 2008 que presentan un peto cediendo hacia el exterior que, como actuación de urgencia, hubo de ser sujetado mediante atirantamiento desde las chimeneas del lado sur para evitar el desplome (informe pericial de don Olegario , página 7, folio 158 de las actuaciones del Juzgado, tomo II, y acta notarial, documento 18 de los de la demanda, fotografías superiores de los folios 99 y 99 vuelto, tomo I).

[-Cinco.-]La lesión ruinógena no fue producida por falta de mantenimiento, sino que procede de una deficiente construcción. Los peritos actuantes, señores y Olegario y Jon , y el testigo don Alfredo , director de operaciones de la constructora Imasatec, han resaltado en el juicio que las roturas de un peto por dilatación de origen térmico de los ladrillos al descubierto suelen presentarse en los primeros años de la vida del edificio, esto es antes de que lo hiciesen en el caso de los presentes autos, pero esto no es óbice para que el abombamiento y proyección hacia el exterior del peto que se revela ya en enero de 2006 (poco antes de los diez años de la conclusión del edificio) tenga que considerarse necesariamente un vicio de construcción. No hay conformidad de los peritos en cuanto a la determinación de las causas de las grietas, fisuras y desplazamiento del peto. Para el perito arquitecto señor Olegario la causa de la lesión se halla en la dilatación por incremento de la temperatura en los petos, que no tenían las preceptivas juntas constructivas necesarias y esto se manifestó en los dos frentes largos del edificio (sur y norte), tratándose de una patología derivada de la omisión de la ejecución de las juntas constructivas de fachada necesarias en el peto, debido a las longitudes de más de 60 metros continuos de fábrica de ladrillo, de modo que con el paso del tiempo y falta de mantenimiento, las fisuras derivaron en una lesión grave en el punto más sensible de la fábrica (la junta estructural de dilatación), en que se originó el inicio del desplome, tratándose de un defecto de ejecución, porque las juntas de construcción no estructurales fueron impuestas en la memoria del proyecto, en el plano de fachada y en el libro de órdenes, al tiempo de ser modificado, durante la obra, el detalle constructivo de cubierta -de transitable a invertida no transitable-; mientras que para el perito arquitecto técnico señor Jon , la cubierta plana empujó al peto de unos 90 centímetros de altura (que el perito juzga demasiado alto y con insuficiente rigidez), lo desplazó, fisuró y abombó, agravándose la fisuración por la relación entre la curvatura del edificio y la exposición al soleamiento de la fachada longitudinal más afectada, lo que se hubiese evitado con el diseño de una junta perimétrica al pie del peto, entre peto y cubierta, que impidiese el empuje de la cubierta al peto y el desplazamiento de este, atendiendo a la longitud del peto, curvatura de fachada, sección del peto -relación espesor-altura- y la exposición al calor, sosteniendo el perito que el defecto no es de ejecución, sino de proyecto.

[-Seis.-]Sostiene la jurisprudencia que, una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos ( Tribunal Supremo, Sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 , 31 de mayo de 2000 , 5 de noviembre de 2001 , 28 de abril de 2008 y 16 de julio de 2009 ), siendo doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que 'la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados.

Según la anterior doctrina, que a la parte demandante incumba la prueba de la existencia de ruina, no equivale a que deba exigírsele también la acreditación de su origen. Y en el presente caso está probada la ruina derivada de un defectuoso hacer constructivo, sin que pueda excluirse el criterio de ninguno de los dos peritos informantes, pese a su discrepancia, aunque no contradicción. Valorando las periciales conforme a criterios de asimilación en lo razonable de las exposiciones realizadas por los peritos, máximas comunes de experiencia y lógica (la sana crítica del artículo 348 de la ley procedimental) el agrietamiento e inicio de desplome del peto procede de una defectuosa ejecución de la parte superior de las fachadas, por omisión de suficientes juntas constructivas (vicio de ejecución) a lo que se une un inadecuado diseño del peto por sus dimensiones u omisión en el proyecto de seguridades frente a un eventual empuje de la cubierta plana al peto (vicio de proyecto) o, incluso, por parte del arquitecto director de obra, atendiendo a la exposición al calor del peto de ladrillo, su longitud y su discurrir curvo, al no haber extremado la diligencia precisa en asegurarse de que eran debidamente comprendidas por los agentes encargados de la ejecución las que fueron sus órdenes en obra sobre actuaciones que iban a afectar tan esencialmente a la estabilidad del elemento al descubierto que coronaba las fachadas (vicio de dirección). Consideraciones que no quedan desvirtuadas por la distinta titulación académica de los peritos ni porque el perito señor Jon hubiese emitido su informe sin haber tenido acceso al proyecto del arquitecto señor Alonso ni al libro de órdenes.

[-Siete.-]Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 2008 :

'Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se produjo en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 20 de noviembre de 1993 , 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del período de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos ( STS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo de 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, la individualización de responsabilidades en el proceso constructivo ha de quedar contradicha adecuadamente por la parte recurrente, acreditando, salvo que se evidencie en la propia resolución, el origen e intervención de cada demandado en los defectos constructivos denunciados (...) es lo cierto que la sentencia parte de que existe un daño en las viviendas de la actora y sobre este daño responsabiliza solidariamente a todos los agentes que intervinieron en la ejecución de la obra dada la dificultad de especificar el origen del fallo producido en cada una de las fases que comporta su construcción, y esa dificultad no es más (que) la concreción de una falta de prueba al respecto'.

Siguiendo la precedente doctrina, y no pudiéndose en el presente caso individualizar con precisión y sin reservas las responsabilidades de cada uno de los agentes demandados, debe confirmarse el establecimiento de la responsabilidad solidaria de los demandados, correcta y detalladamente expuesta y razonada por la magistrada a quoen la sentencia recurrida. Precisando que, en la relación interna entre deudores solidarios, la responsabilidad se dividirá con arreglo a las clases de agentes de la edificación intervinientes en la causación del daño (constructora, dirección de obra y dirección de ejecución), con independencia de que alguna de esas funciones se haya desempeñado por más de un demandado, esto es, distribución interna de la responsabilidad por funciones y no por individuos, lo que se consignará expresamente en el Fallo de esta sentencia, a título de aclaración.

[-Ocho.-]Sobre la indemnización en el importe de la reparación de los defectos, en este caso ya efectuada por la comunidad demandante, prescindiendo de la obligación de reparación in natura, ya imposible de efectuar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 (número 1.275/07, recurso de casación 4260/00 ), siguiendo a la del mismo Tribunal de 20 de junio de 2007 , expresa:

'Se contrae (...) a la cuestión de si, en supuestos de responsabilidad decenal, existe la obligación de reparar 'in natura' o 'in genere' los daños irrogados y, por otro lado, la procedencia de la indemnización sustitutoria; a este respecto sostiene la recurrente que tal cumplimiento por equivalencia en modo alguno puede considerarse de carácter subsidiario respecto de la obligación de reparar 'in natura' (...)

'En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación 'in natura' y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: 'no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras', o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil '.

'La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'. De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -. Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación 'in natura' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible.

'Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente'. Es cierto que, en determinados supuestos, se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura'-, sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 .

'Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

En el presente caso, la comunidad demandante reclamó a la constructora Imasa (ahora Imasatec) que efectuase las reparaciones pertinentes en enero y mayo de 2006 ( burofaxesde 26 de enero y de 3 de mayo de dicho año, documentos 12 y 13 de los de la demanda) y en mayo de 2008 (documento 17 de los de la demanda), sin ser atendidas las peticiones. La intervención era de carácter urgente y la comunidad se vio en la necesidad de ejecutar las obras por su cuenta, por lo que necesariamente la responsabilidad de los agentes de la construcción habrá de materializarse en el pago de la equivalencia del coste soportado por la actora de las obras de reparación.

[-Nueve.-]Por lo demás, en orden a la denuncia de indefensión que la representación de don Victorino y don Jesús María hacen en el motivo primero de su recurso, referida a que, habiendo sido demandados cuando la reparación se hubo hecho y habiendo así la comunidad actora impedido a las partes demandadas la comprobación del estado de la cubierta antes de su reconstrucción, han quedado las mismas privadas de la posibilidad de valorar la efectividad y alcance de la ruina y apreciar sus causas sobre la realidad misma de la edificación, ha de repararse, en primer término, en que la reparación era urgente (inaplazable mucho antes de que se hiciese en 2009) y, además, en que se solicitó por tres veces la reparación a la constructora antes de que la comunidad se hiciese cargo de las obras, sin ser atendida (la primera de las veces aún sin haber expirado el plazo decenal de garantía). La comunidad podía, en pura lógica, dirigirse a la constructora a tal fin en el entendimiento razonable de que esta era el agente de la edificación que podía valorar la entidad del daño y advertir a los miembros de la dirección facultativa si la subsanación de defectos que se le pedía requería de su parecer o intervención. No es irregular que los adquirentes de las viviendas entendiesen que con sus peticiones a la constructora satisfacían los requisitos de la reclamación, en el ejercicio de sus derechos, y con la constructora habían mantenido la comunidad y los propietarios las relaciones sobre arreglos de daños o vicios que fueron presentándose con posterioridad a la entrega del inmueble (documentos 2 al 11 de los de la demanda).

En todo caso, las dificultades probatorias que los demandados hubiesen podido padecer no proceden de la actuación judicial, por lo que nunca cabría reclamar por tal causa una declaración de nulidad ni una desestimación automática de la demanda. La dificultad probatoria para una parte causada por la actuación de la contraria sería atendible exclusivamente en sede de valoración de la prueba por el órgano judicial, si las circunstancias diesen lugar a dudar de la suficiencia de las justificaciones que favoreciesen a la parte causante de la merma de defensa sufrida por la otra, lo que no procede en el presente caso en que ha podido probarse cumplidamente la existencia de defectos constructivos y las partes demandadas han podido discutir su alcance y su causa a través del análisis y crítica que han podido realizar de los elementos en que la comunidad demandante sustentaba su pretensión: los informes de don Florentino y de don Ambrosio , las fotografías incorporadas al acta notarial de mayo de 2008 y los proyectos de obra del arquitecto señor Bernardino .

[-Diez.-]Sobre la responsabilidad de la comunidad en la producción de los daños (motivo segundo del recurso de los arquitectos técnicos señores Victorino y Jesús María ), apreciamos exclusivamente un retraso de la comunidad en participar a los demandados (ya se ha dicho que basta con la comunicación a uno de los agentes, siendo la constructora Imasatec [antes Imasa] interlocutora idónea) las lesiones en cubierta detectadas en mayo de 2005 por el técnico don Florentino , lo que no hicieron hasta enero de 2006. La constructora Imasatec manifiesta, en su contestación a la demanda (hecho cuarto, página 3), en relación con el requerimiento de intervención hecho por la comunidad actora en enero de 2006:

'...la contraparte adjunta un burofax como documento nº 12 de fecha 26 de enero de 2006, en el que nuevamente se requería la reparación de diversos desperfectos.

'Obviamente, esta parte no aceptó tal reclamación en ningún momento, ya que habiendo transcurrido 9 años desde la finalización de la ejecución de la obra no se aceptaba responsabilidad alguna en los mismos, entendiendo a mayor abundamiento que se habían producido por la propia comunidad ante una falta absoluta de mantenimiento del edificio'.

Como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Séptimo) no se indica prueba de la falta de mantenimiento, en lo que a la patología de estas actuaciones afecta, de manera que solo puede reprocharse a la comunidad de propietarios la falta de comunicación a la constructora o a otro agente de la edificación de la necesidad de reparación señalada por el técnico contratado, señor Florentino , hasta enero de 2006 (siete meses de inactividad, de junio a diciembre de 2005), lo que implicó una agravación de la patología, como sientan en sus informes los dos peritos del proceso, de manera que la comunidad debe soportar una parte de la responsabilidad por el daño en su estadio final (dichos peritos coincidieron en el juicio en considerar que, si se hubiesen realizado en 2005 las reparaciones indicadas ese año por el arquitecto técnico señor Florentino , no hubiese sino necesario acometer en 2009 la costosa obra de reparación, que comprendió la demolición del peto, juicio compartido por el testigo don Alfredo , director de operaciones de la constructora Imasatec).

Por ello entiende el Tribunal que ha de fijarse una contribución de la propia comunidad demandante en el coste de la reparación, en cuanto concurrió culpa por su parte, por inactividad, en la entidad que hubo de tener la obra de reparación. Prudencialmente, valoramos esa contribución en un quince por ciento del precio de la reparación.

[-Once.-]Y ha de concluirse con la fijación del importe de la indemnización procedente a favor de la actora por el coste de la obra de reparación, satisfecho por la actora. La totalidad de la obra ejecutada por Procim y sus costes de instrumentos auxiliares no se corresponden con las operaciones de reparación debida de la patología en el peto originario. Los peritos del juicio han entendido que era innecesario el elevado coste de andamiaje (hay que aceptar necesariamente el criterio de los dos únicos peritos que se han pronunciado a este respecto) y, por lo demás, es manifiesto que, al tiempo de efectuarse la reparación, se han hecho actuaciones de mantenimiento (el propio arquitecto señor Bernardino tituló sus proyectos como de 'obras de mantenimiento en cubierta') o de mejora (de 'puesta a nuevo' de elementos no preexistentes, puesto que el murete de contención original fue demolido y sustituido por otro de características y medidas distintas).

La responsabilidad a la que han hacer frente los agentes de la edificación es la de reparación del daño y su equivalencia económica tendrá que determinarse por el precio de materiales y trabajos precisos para la realización de la obra necesaria de subsanación de desperfectos. En consecuencia estimamos que debe tenerse por precio el específicamente calculado por el perito don Olegario en las páginas 15 a 18 de su informe (23.742,34 euros más el impuesto sobre el valor añadido), más explicitada que la valoración de carácter aproximativo hecha por el perito don Jon al final de su informe (22.000 euros con el impuesto y honorarios)

A 23.742,34 euros ha de añadirse el impuesto sobre el valor añadido al 16 por ciento (lo que hace un subtotal de 27.541,11 euros) así como los honorarios del arquitecto señor Bernardino (7.878 euros), resultando el importe de la indemnización por la obra de rehabilitación pagada 35.419,11 euros.

Suma de la que habrá que detraer su 15 por ciento (como parte del perjuicio que ha de soportar la propia comunidad demandante), de manera que la suma de la que habrán de responder solidariamente los demandados será 30.106,25 euros.

CUARTO.Por todo lo expuesto, estimaremos parcialmente los recursos, manteniendo la responsabilidad solidaria de los tres agentes de la edificación demandados (en la relación interna entre deudores solidarios, la responsabilidad se dividirá con arreglo a las clases de agentes de la edificación intervinientes en la causación del daño [constructora, dirección de obra y dirección de ejecución], con independencia de que alguna de esas funciones se haya desempeñado por más de un demandado), reduciendo la condena a 30.106,25 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la ley procesal civil desde la fecha de la sentencia del Juzgado y sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, por resultar parcial la estimación de la demanda (artículo 394, apartado dos, de la ley procedimental).

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente ambos recursos, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir los depósitos constituidos, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 4 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo.

CONFIRMAMOS dicha resolución, con las solas excepciones de modificar el pronunciamiento sobre costas y el montante de la condena solidaria a los demandados, que en la sentencia apelada se fija -en letras- en la suma de 86.455,88 euros y que, por la presente sentencia, dejamos establecida en 30.106,25 euros (treinta mil ciento seis euros con veinticinco céntimos).

Los intereses debidos serán los legales de esta última suma desde la interposición de la demanda, que se sustituyen por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

En cuanto a la relación interna entre deudores solidarios, la responsabilidad se dividirá por tres, con arreglo a las clases de agentes de la edificación intervinientes en la causación del daño (constructora, dirección de obra y dirección de ejecución), con independencia de que alguna de esas funciones se haya desempeñado por más de un demandado.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Se devolverán los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 ?por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 202/15, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.