Sentencia Civil Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 537/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/010576

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0010576

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 537/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Bilbao / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 30/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bernarda

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: MONTSERRAT PEREZ RIERA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Carla

Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

Abogado/a/ Abokatua: LEIRE BILBAO ALBIZURI

S E N T E N C I A Nº 40/2016

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de 30/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Bilbao, a instancia de D. Bernarda apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y defendido por la Letrada Sra. MONTSERRAT PEREZ RIERA, contra Dª. Carla apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendida por la Letrada Dª. LEIRE BILBAO ALBIZURI y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 1 de junio de 2015 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Se estima íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D.ª Carla , frente a D. Bernarda , y en consecuencia, se acuerda modificar las medidas adoptadas en la sentencia 1/14, de 17 de enero, dictada por este mismo juzgado , en los autos de divorcio 65/13, de forma que, en lo sucesivo, se fijan las siguientes:

1.- Se acuerda privar a D. Bernarda de la patria potestad sobre los hijos comunes, con los efectos legales que son inherentes a dicha declaración, atribuyéndose la patria potestad, en exclusiva, a la madre

2.- Se atribuye a la madre, en exclusiva, el ejercicio de la guardia y custodia de los menores.

3.- Se acuerda suspender el régimen de visitas de los menores con el padre.

4.-Se fija en el 20% de los ingresos netos del padre, la cantidad que habrá de abonar a la madre, en concepto de alimentos, con un mínimo de 30 euros por cada uno de los hijo al mes, debiendo ingresar dicha cantidad, en la cuenta que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes, y siendo actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior.

5-.Igualmente, el padre deberá abonar a la madre la mitad de los gastos extraordinarios.

Notifiquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 537/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 20 de enero de 2016, con asistencia de los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que se recurremodifica las medidas paterno-filiales adoptadas en sentencia de divorcio de 17 de enero de 2014 , en relación con los menores Hugo y Julieta , de 5 y 3 años de edad, respectivamente. Acuerda la privación del Sr. Bernarda de la patria potestad sobre los hijos comunes, con los efectos legales que son inherentes a dicha declaración, atribuyéndose la patria potestad exclusiva a la madre Dña. Carla , así como el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de los menores, y suspende el régimen de visitas de los menores con el padre, además de fijar en un 20% de los ingresos netos del padre, con un mínimo de 30 euros por cada hijo en concepto de pensión de alimentos.

La Magistrada a quo llega a dichos pronunciamientos al considera que, atendiendo a que en el procedimiento penal, Diligencias Previas 123/14, se ha dictado orden de protección que impide al Sr. Bernarda aproximarse a sus hijos comunes y a la demandada Dña. Carla y mantener con ellos cualquier tipo de comunicación, y encontrándose el mismo en prisión provisional comunicada como presunto autor de la muerte violenta de su anterior pareja desde marzo de 2014, atendiendo al informe del Equipo Psicosocial de 27 de marzo de 2015, existe una imposibilidad física y moral del ejercicio de la patria potestad, sin que se estime procedente el establecimiento de un régimen de visitas paterno filial.

Contra los pronunciamientos de privación de la patria potestad al padre y no fijación de comunicaciones entre el mismo y sus hijos, plantea recurso de apelación D. Bernarda , mostrando su disconformidad con la privación de la patria potestad al padre, con vulneración del art. 170 del Código Civil , sosteniendo que la causa penal pendiente por la muerte violenta de otra pareja en marzo de 2014 está al margen de sus hijos, reconociendo que ello motiva una restricción al ejercicio físico de la patria potestad, pero rechazada la percepción subjetiva de la imposibilidad moral, puesto que su situación no le imposibilita dar consejo y apoyo en las decisiones de sus hijos. Igualmente interesa la revocación de la sentencia de instancia sobre la suspensión del régimen de visitas de los menores con el padre, interesando se acuerde unas visitas dentro de las posibilidades que ofrezca el Centro Penitenciario de Dueñas o, subsidiariamente, se acuerden la visitas de los hijos Hugo y Julieta a través de sus abuelos paternos, en virtud del acuerdo alcanzado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, Juicio Verbal nº 2009/2014, para que se permita la visita de un día y por tiempo de dos horas, al centro penitenciario del padre, a sus hijos acompañados de sus abuelos paternos, dentro de las tres visitas semanales concedidas a los abuelos paternos y por dos veces al año.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede prosperar.

Como ya hemos dicho este Tribunal en un supuesto muy aproximado en nuestra Sentencia de 23 de septiembre de 2013 , la protección del interés del menorconstituye una cuestión de orden público. Como se expone reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, aun cuando no hayan sido solicitadas por la parte demandante atendiendo a que se trata de cuestiones de orden público.

Centrándonos en las circunstancias concurrentes, el recurrente está interno en el Centro Penitenciario de Dueñas (Palencia), en prisión provisional desde marzo de 2014, como presunto autor de la muerte violenta de otra pareja.

Se abrieron Diligencias Previas nº 123/14, por denuncia de la Sra. Carla , se dictándose orden de protección el 21 de marzo de 2014 con la prohibición de aproximación y comunicación del Sr. Bernarda con sus hijos menores, que ha sido confirmada por el Auto de 13 de mayo de 2014 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia

Atendiendo a la prueba documental aportada en la primera y en esta segunda instancia, es cierto que Sr. Bernarda ha sido absuelto en otros dos procesos penales anteriores al ingreso en prisión provisional del apelante, abiertos por denuncias de la Sra. Carla , en concreto, (1) Procedimiento Abreviado nº 202/14 del Juzgado de lo Penal nº 4, en virtud de sentencia de 10 de diciembre de 2014, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 19 de noviembre de 2015 y (2) Procedimiento Abreviado n 178/2014 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, por sentencia de 11 de febrero de 2015 y confirmada por la sentencia de 29 de junio de 2015 de la Audiencia Provincial de Bizkaia

Ahora bien sigue pendientes de investigación las Diligencias Previas nº 123/14, en se ha dictado la orden de protección y alejamiento del Sr. Bernarda . No debemos olvidarnos que desde la fecha de su ingreso en la prisión, en marzo de 2014, no tiene contacto alguno con los menores, los cuales junto con sus hermanastros y su madre se han trasladado a vivir a Inglaterra. Es cierto, que en esta alzada, se ha traído a autos la sentencia de 20 de mayo de 2015 dictada en el juico verbal del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en la que se acuerda un régimen de visitas de los abuelos paternos con sus nietos Hugo y Julieta , y siendo que la Sra. Carla y sus hijos se han trasladado a vivir a Inglaterra, consistente en el traslado dos veces al año a Bilbao, teniendo derecho sus abuelos a tres visitas semanales en días alternativos, de dos horas de duración cada una de ellas, y en el Punto de Encuentro

Y está el informe pericial forense de 27 de marzo de 2015 que es rotundo en afirmar la situación de imposibilidad material para ocuparse el padre de los menores y la relevancia trascendental desde el punto de vista de los menores, siendo concluyente en informar en el sentido de mantener la situación actual de los menores, esto es, la convivencia materna y la suspensión de la relación paterno-filial.

En consecuencia, no se aprecia razón alguna para revocar la sentencia de instancia en cuanto que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuyen exclusivamente a la madre, al amparo del art. 92.3 del Código Civil , y ello con la finalidad de facilitar a la madre la toma de decisiones de sus hijos, confirmándose la privación de la patria potestaddel apelante, en relación con el art. 170 del mismo Texto Legal .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004 se expone que: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace los artículos del Código Civil en el art 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Con carácter previo debemos resaltar que es la propia naturaleza de función al servicio de su hijo de la patria potestad, lo que justifica la decisión, ciertamente, excepcional de su privación, no como sanción al incumplimiento de los progenitores sino como medida necesaria para la protección integral del menor.

En este sentido, se pronuncia con toda claridad el propio Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1993 que viene a establecer que al no distinguir el art. 170.1 Código Civil la circunstancia de si la imposibilidad física y moral del ejercicio de la función que encarna la patria potestad dando lugar a la apreciación de su incumplimiento es o no voluntaria, no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación, el dato fáctico inconcuso de dicha imposibilidad, fundamentado la decisión de privación de la patria potestad.

El Tribunal Supremo afirma que el art. 170 CC ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 24-5-2000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trate de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( STS 24-4-2000 ).

Como se acuerda en la sentencia recurrida tampoco se estima adecuado de momento iniciar un régimen de visitas paterno filialdebiendo tenerse en cuenta como se indica en la STS de 25 de abril 2011 'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 753 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de los hijos del recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julio y 28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.

En base a lo expuesto y aceptando los razonamientos de la sentencia apelada procede su confirmación.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Bernarda , representado por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero, contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas nº 30/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0537 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 5 de febrero de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.