Última revisión
06/05/2016
Sentencia Civil Nº 40/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 619/2015 de 05 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: OYARBIDE DE LA TORRE, ZIGOR
Nº de sentencia: 40/2016
Núm. Cendoj: 48020470012016100058
Núm. Ecli: ES:JMBI:2016:779
Núm. Roj: SJM BI 779:2016
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016687
FAX: 94-4016973
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
SEGUNDO.- Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 08.09.2015 en virtud del cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 13.10.2015, oponiéndose al contenido de la demanda.
Fundamentos
La presente demanda ejerce dos acciones individuales de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en sendas escrituras públicas suscritas por los actores con la entidad mercantil acumulada a una Acción de devolución de cantidad.
La primera escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 17.03.2005, protocolo nº doscientos setenta y nueve, ante la Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Baracaldo, con residencia en Sestao, Mercedes Ramírez Codina, contiene la cláusula tercera bis cuando establece
Se indica en el Exponendo II que la finalidad del préstamo es la REFINANCIACIÓN DE DEUDAS.
La segunda escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 18.04.2008, protocolo nº cuatrocientos noventa y dos, ante la Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Baracaldo, con residencia en Sestao, Mercedes Ramírez Codina, contiene la cláusula segunda cuando establece
Se indica en el Exponendo II que IPAR KUTXA (-) formaliza la novación de la escritura de préstamo hipotecario originario firmado ante el notario Dña. Mercedes Ramírez Codin, con fecha 17/03/2005 y número de protocolo 269/05.
La entidad demandada CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C. se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que
TERCERO.- Condición de consumidores.
La determinación de la noción concreta de consumidor reviste crucial importancia en el caso que es objeto de esta resolución por cuanto la Ley que resulta de aplicación y la Jurisprudencia más moderna que la interpreta ha venido a visualizar la existencia (pasada, presente y futura) de un latente derecho del consumidor en relación a determinadas prácticas bancarias lesivas, esto es, la posibilidad de ejercitar acciones legales con un alto grado de satisfacción. Así las cosas resulta imprescindible determinar el concepto legal de consumidor, extraído del propio texto normativo.
Por ejemplo, no se fija el mismo concepto de consumidor en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo primero, apartados 2 y 3) que en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ( art. 2); en la Ley 21/1995 de 6 de julio, de Viajes Combinados ; y en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.
En algunos sectores de la contratación la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, sino que la protección le viene en su condición de contratante.
Como ejemplo prototípico del caso que nos ocupa cabe citar como supuesto de protección objetiva en la cualidad de contratante a la normativa sobre transparencia y protección de la clientela bancaria. En la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, y normativa que la desarrolla (Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela) se hace referencia a la protección de los 'legítimos intereses de los clientes' de tal manera que se protege al cliente bancario no al consumidor.
La redacción vigente a la fecha del otorgamiento de sendas escrituras públicas se hallaba, primera escritura, en el art. 1, apartados 2 º y 3º de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando señala
Cabe recordar cómo la
STS 18.06.2012 (Roj: STS 5966/2012 ) indicó que
Y ello nos conduce a los denominados actos con doble finalidad o mixtos. A este respecto sigo considerando como más acertado el criterio que viene sosteniendo, por todas, la Sec. 15ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona cuando fija su atención en el destino principal que se haya concedido al objeto de la financiación (vid. SAP 13 de marzo de 2012, rec. núm. 243/2011).
Es más, el considerando 17 de la
Ciertamente la normativa de transposición (Ley 3/2014, de 27 de marzo) fue escueta en su implementación pero no es menos cierto que la jurisprudencia comunitaria ha asumido esta óptica de análisis ( STJUE 20.01.2005, asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/01 - Gruber) y así determina que será preciso extraer de las circunstancias objetivas en autos datos que permitan demostrar de modo suficiente que la operación que dio lugar a la celebración contrato con doble finalidad perseguía un objetivo profesional marginal, hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación, para atribuir carácter profesional al contrato. Es decir, será preciso valorar si el contrato se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante.
Antes de continuar considero relevante señalar que la cláusula suelo no se activó antes de la novación, luego la cláusula contenida en la escritura del año 2.005 ha desaparecido del tráfico jurídico sin afectación directa a los actores, sólo de modo reflejo para la configuración de la condición de consumidores.
Si atendemos a la escritura del año 2005, el Exponendo II señala que la finalidad del préstamo es la REFINANCIACIÓN DE DEUDAS.
El empleado de la entidad bancaria Aitor Martínez Gabancho declara desconocer la finalidad de los préstamos del Santander, luego la entidad bancaria no acredita que dicha refinanciación fuera afrontar deudas derivadas del negocio de hostelería. Es más, desglosa el destino del préstamo concedido de la siguiente manera:
- -110.000 euros a dos hipotecas.
- -10.000 euros para un aval de un proveedor de cervezas.
- -10.000 euros para gastos de la operación.
En base a lo expuesto, considero que en el contrato de préstamo firmado en el año 2005 el uso profesional tenía un papel insignificante porque la finalidad (i) queda clara en la escritura, (ii) se consolida con la explicación del testigo, (iii) y la refinanciación de deudas no se vincula directa y exclusivamente con un destino profesional.
Así las cosas, la novación del año 2.008 no proviene de actos empresariales.
El empleado de la entidad señala que examinado el expediente y la documentación bancaria, el destino de la ampliación de capital articulada vía novación se destinó de la siguiente manera:
- -Cancelar préstamo personal.
- -Reforma de Txoko particular.
- -Gastos de la operación.
Señala que el préstamo personal, del que quedaban por amortizar nueve mil euros, no fue cancelado sino que se liquidó a su tiempo, lo cual coincide con la declaración de los demandantes de que por aquella época su hija pasaba por una mala situación y la dejaron hasta ocho mil euros.
La apreciación de que parte del dinero se quedó en la cuenta y posteriormente se compraron acciones no afecta a la consideración de consumidores de los demandantes. La compra de acciones es un acto de cierta habitualidad dentro las operaciones con la banca, hasta la reciente aparición de otros productos financieros.
Es objeto de discusión si la entidad informó correctamente de la existencia y del funcionamiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada. Y me referiré únicamente a la cláusula segunda de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 18.04.2008, protocolo nº cuatrocientos noventa y dos, ante la Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Baracaldo, con residencia en Sestao, Mercedes Ramírez Codina,
Insisto que la primera cláusula desapareció de la vida jurídica por esta novación sin afectación al patrimonio de los demandantes.
La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, número de recurso 1072/2013 y Roj: STS 2207/2015 , viene a describir de forma precisa, concreta y comprensible el campo de actuación en el que ha de moverse el análisis de enjuiciamiento de las conocidas como cláusula suelo, al punto que advierte en el apartado cuarto de su fundamento de derecho decimoquinto de la existencia de un mecanismo de autoevaluación cuando dice
Así las cosas, la jurisprudencia que de forma consolidada viene dictando la Sala primera sobre el particular y, en concreto, esta Sentencia de 29 de abril, señala
No es objeto de discusión jurisprudencial que las cláusulas no sólo han de estar redactadas de manera clara y comprensible a través de la utilización de caracteres tipográficos legibles y con una redacción comprensible, objeto ello del control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7.b LCGC) sino que además (-)
Ello determina que, y transcribo nuevamente de forma literal el apartado 5 del fundamento de derecho decimocuarto de la
STS 29.04.2015 ,
Y el enjuiciamiento versará sobre si concurren o no las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la Sala primera del Tribunal Supremo declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
En el presente caso, pese a que la conocida como cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor.
El empleado de la entidad Aitor Martínez Gabancho reconoce que no daban minuta si bien antes de ir a la Notaría sí se leía.
Pues bien, la cláusula impugnada no se ubicaba entre una abrumadora cantidad de datos, dentro los cuales quedara enmascarada pero el hecho de que no se entrega por escrito a los demandantes refleja que la atención que los mismos pudieron prestar a dicha cláusula fue difuminada. Durante el préstamo que se novaba dicha cláusula no se había activado y no ha quedado acreditado que tuvieran conocimiento de la misma. Nuevamente no se entregó a los demandantes información por escrito y la cláusula sí aparecía diluída en la escritura, con un tratamiento secundario.
Tampoco se incluyeron simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Tanto es así que el propio testigo indica que en aquel momento no dieron oferta vinculante.
Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se convertía no en un préstamo a interés variable sino en un préstamo a interés mínimo fijo.
Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario concertado entre la parte demandante y la entidad bancaria no era transparente, lo que determina que halla de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.
El punto 4º del fallo de la STS 25.03.2015, recurso número 138/2014 y Roj STS 1280/2015 , señala
4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
La estimación sustancial de la demanda conlleva la condena en costas de la parte demandada ( art. 394 LEC ).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

