Sentencia Civil Nº 40/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 948/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/005138

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2014/0005138

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 948/2015 - E

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 415/2014

Demandante / Demandatzailea: Isidoro y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Demandado/a / Demandatua: Julia y Tatiana

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 40/2016

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: tres de febrero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: Isidoro , AC Fabisa y MINISTERIO FISCAL

Procurador: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

PARTE DEMANDADAALTRIX INICIATIVAS S.L. Julia y Tatiana

OBJETO DEL JUICIO: Calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se han personado en la sección de calificación como acreedora, FABISA S.L., representada por la Ad. concursal pidiendo la calificación culpable del concurso en base a las siguientes circunstancias:

· ·Alzamiento de bienes, por dación en pago a socios del principal activo de la sociedad.

· ·Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

Se pedía la afectación de Doña Julia y Doña Tatiana , la consideración de cómplices de D. Juan Francisco , D. Carmelo y D. Gabino con los pronunciamientos correspondientes, entre los que estaba la condena solidaria de afectados y cómplices, por daños y perjuicios, en la suma de 100.000 €, así como la condena de las declaradas afectadas por la calificación de forma solidaria al deficit concursal, que se cifraba en 5.219.997,55 €.

SEGUNDO.-Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable, pidiendo que alcance dicha calificación como afectadas a las administradores solidarias de la concursada, Doña Julia y Doña Tatiana , con petición de inhabilitación por un periodo de tres años, imponiendo la perdida de todos los derechos propios de los mismos frente a la concursada, así como que se condene a las afectadas, con carácter solidario, en concepto de deficit concursal, de 89.035,95 euros, equivalente al aumento de los fondos propios negativos habidos ente el 31 de julio de 2011, fecha en que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, y el 31 de julio de 2013, ultimas cuentas presentadas ante el R. Mercantil.

Según el informe los hechos y presunciones en los que se basa la calificación culpable son los siguientes:

· ·Incumplimiento del deber de solicitar el concurso; se entiende que estaba en situación de sobreseimiento de pagos desde, al menos, el año 2011.

· ·La concursada se ha alzado con parte de sus bienes, al haber transmitido su participación societaria en HAKEI EUROPE S.L. a favor de los hnos. Tatiana Gabino Carmelo Julia Juan Francisco en perjuicio de sus acreedores.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se adhirió al informe de calificación del A. Concursal.

CUARTO.-Se dió audiencia al deudor, y se emplazó a las propuestas como afectadas:

La concursada y Doña Julia y Doña Tatiana se opusieron en base a lo siguiente:

· ·La actuación de las administradoras no agravó el deficit concursal, ni generó el estado de insolvencia, ni lo agravó.

· ·No hubo alzamiento de bienes, puesto el alzamiento no fue opaco, sino que se contabilizó en los balances y, además, no se podía tener conocimiento de que se estaba perjudicando a los acreedores de ALTRIX.

· ·No está justificada la petición de condena al deficit concursal

QUINTO.-En el acto de la vista, la parte demandada se allanó a la calificación culpable del concurso y a sus consencuencias obligatorias, si bien pidió que la condena a inhabilitación fuese en su grado mínimo y se siguió oponiendo a la condena al deficit concursal.

Se practicó la prueba propuesta y tras las conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.

El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada......... que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable hubiese generado o agravado la insolvencia'.

La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.

SEGUNDO.-Debe de declarase el concurso culpable, dado el allanamiento parcial a la demanda (informe de la ad. concursal) formulado en el acto de la vista por la concursada y propuestas como afectadas en aplicación del art. 21.2 L.E.C ., al entender que ese allanamiento no supone fraude de ley, ni se hace en contra del interes general, ni en perjuicio de tercero.

TERCERO.-Tambien hay allanamiento en cuanto a la afectación de las dos personas que tienen la condición de afectadas por el Ad. concursal, Doña Julia y Doña Tatiana

De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación de las administradoras para la administración de bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona con la duración de tres años solicitada; se entiende que si se acepta, como se ha hecho, la calificación culpable, entre otra, por razón de un alzamiento de bienes del art. 164.2.4º L.C ., ello lleva consigo un desvalor subjetivo de la conducta suficiente para que se pueda imponer la sanción de inhabilitación solicitada por la ad. concursal.

Como consecuencia necesaria tambien de la declaración de afectados, se decreta la condena de Doña Julia y Doña Tatiana a la perdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

No se pide la condena de la cómplice a devolver lo recibido indebidamente del deudor.

Se solicita la condena al déficit concursal ( art. 172bis L.C .), que se cuantifica en la suma de 89.035,95 €, equivalente al aumento de los fondos propios negativos habidos ente el 31 de julio de 2011, fecha en que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, y el 31 de julio de 2013, ultimas cuentas presentadas ante el R. Mercantil.

La condena al déficit concursal ha sido siempre fuente de discusión acerca de su naturaleza. La reforma concursal de la Ley 38/11 no aclaró las dudas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y fue el Tribunal Supremo el que ha acabado de conformar una jurisprudencia sobre esta cuestión, doctrina que el RDL 4/2014 ha puesto en entredicho al dar nueva redacción al art. 172 bis LC .

La jurisprudencia del TS, en los últimos tiempos, ha sido pacífica acerca de la responsabilidad concursal. El TS ( STS de 16 de julio de 2012 ) ha manifestado que:

· ·Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011 .). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.

· ·Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172.2º.3 LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación'de la insolvencia) y relación causal.

· ·La responsabilidad concursal por el déficit del art. 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.

Dados estos requisitos, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit. Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE ), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit. Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.

El TS definió esta 'justificación añadida'diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).

En definitiva, según la jurisprudencia del TS, el art. 172 bis LC no exigía que concurriera una relación causal entre la conducta (dolosa, culposa o no culposa) y la causación o agravación de la insolvencia de la concursada.

Expuesto lo anterior, la exigencia jurisprudencial de esa justificación añadida de la condena al deficit concursal exige una argumentación y motivación de la petición correspondiente en el escrito de demanda que, volvamos a repetir, es a estos efectos el de la adm. concursal y en este escrito ese plus se motiva en el hecho de que la situación de la concursada empeoró durante su inactividad y solo en función de la misma, con un incremento concreto, que se cuantifica, de los fondos propios negativos entre el 31 de julio de 2011, fecha en que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, y el 31 de julio de 2013, ultimas cuentas presentadas ante el R. Mercantil.

Al respecto, consideramos que esa motivación no puede fundar el reproche a las administradoras para que puedan ser condenadas al deficit concursal por el simple hecho de que las mismas fueron nombradas para su cargo el 31 de mayo de 2013, dos meses antes del fin del plazo que ha tenido en cuenta el administrador concursal, sin que exista ninguna justificación de porqué se les imputa una responsabilidad de una suma que se supone generada en un plazo de dos años, cuando ellas tan solo han dirigido a la sociedad durante dos mese en ese periodo.

Tampoco consideramos apropiado hacer una simple regla de tres para reducir la responsabilidad a ese periodo corto de dos meses puesto que ello no se concilia con la exigencia de motivación y prueba que requiere la condena que nos ocupa.

Por ultimo, tampoco podemos tener en cuenta las alegaciones de la acreedora personada por su falta de legitimación para proponer propuestas resolución, como se desprende del art. 168.2 L.C .; sobre está cuestión se ha pronunciado de forma clara la Sala 1ª del TS en los siguientes terminos:

'.....3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada . De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.

4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución' , mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.'.

Por tales razones, desestimamos la petición de condena al deficit concursal.

Todo ello conlleva una estimación parcial de la demanda.

CUARTO.-De conformidad con el art. 394 de la L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.

Fallo

Se califica como culpableel concurso del deudor ALTRIX INICIATIVAS S.L.

Dicha calificación implica la consideración como afectadas a las administradoras de la concursada, Doña Julia y Doña Tatiana .

Se inhabilita a Doña Julia y Doña Tatiana para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un periodo de tres años y a la perdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

No se hace pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la Asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 3 de febrero de 2016.