Sentencia CIVIL Nº 40/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 288/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 40/2017

Barcelona, 19 de enero de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 288/2016

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec ) nº 195/2015

Procedencia: Jutjat Primera Instància 7 DIRECCION000

Apelante actora/demandada: Paloma / Rodolfo

Abogado: Silvia M. Iniesta Serantes / Maria Pilar Pallarés Povill

Procurador: Susana Manzanares Corominas / Rafael Ros Fernández

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 16 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado por Dª. Paloma y D. Rodolfo celebrado el 27 de junio de 2009, con todos los efectos legales inherente a tal declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del Divorcio:

1ª Guarda y Custodia:

Se atribuye la Guarda y Custodia de las hijas menores comunes Beatriz Y Inocencia a la madre Dª. Paloma siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores por lo que ambos deben velar por el bienestar y educación de las mismas y actuar en interés de estas.

2º Regimen de visitas a favor del padre:

En defecto de acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas de las menores con su padre D. Rodolfo ;

a) El padre tendrá en su compañía a las menores los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo en que deberá restituirlas al domicilio materno.

b) La semana que el padre tenga turno de mañana, tendrá en su compañía a las menores los martes y los jueves recogiendo a Beatriz y a Inocencia a la salida del centro escolar reintegrándolas al domicilio materno a las 20 horas.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde entonces y hasta las 20 horas del 7 de enero. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

d) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos; el primero, desde la salida del colegio el día del inicio de las vacaciones hasta las 20 horas de Jueves Santo; el segundo desde el jueves hasta las 20 horas del lunes, alternándose los padres en dichos periodos. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

e) Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Ambos progenitores deberán favorecer y facilitar la comunicación de la hijas con el progenitor que en ese momento no esté en su compañía, y para el caso de enfermedad o accidente de alguna de las hijas sin poder salir del domicilio el padre podrá visitarlas conforme al acuerdo que ambos padres establezcan a tal efecto así como estar informado de la evolución de la enfermedad

3ª Vivienda familiar:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en L' DIRECCION000 (Barcelona) C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 a la madre Dª Paloma y a las hijas Beatriz Y Inocencia que con ella conviven y bajo su guarda,.

Serán de cuenta de Dª. Paloma todos los gastos de la vivienda a que hace referencia el artículo 233.23-2 del CCCat : Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

En cuanto a la hipoteca ambos progenitores harán frente por mitad a la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar. Así tiene dicho la Jurisprudencia en cuanto a los gastos derivados de la titularidad de la vivienda deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

4ª Pension de alimentos de las hijas:

Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y a cargo del padre de 564 euros mensuales (282 euros para cada hija) cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria designada por la madre a tal efecto, actualizándose anualmente el importe de dicha pensión conforme al IPC.

Asimismo el padre contribuirá con el 50% de los gastos extraordinarios que generen las menores Tales como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. ( SAP Barcelona 27-03-2.012 ).'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes, mediante escrito motivado, dándose respectivo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición al formulado de contrario y por el Ministerio Fiscal de estimación parcial al recurso de apelación de la actora, y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/01/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido a la madre la custodia de las dos hijas comunes con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales sin pernocta además de la mitad de las vacaciones escolares. Ha cuantificado en 282 euros al mes la pensión alimenticia paterna para cada una de las dos menores, además de la mitad de sus gastos extraordinarios y ha denegado la prestación compensatoria que solicitaba la Sra. Paloma .

Solicita el Sr. Rodolfo en su recurso que se reduzca a 150 euros al mes la pensión alimenticia a su cargo, para cada una de las dos menores y se establezca como fecha de pago los cinco días siguientes a la segunda quincena de cada mes, pues entonces cobra él su salario.

La Sra. Paloma solicita en su recurso que se cuantifique en 300 euros mensuales la pensión alimenticia paterna para cada una de las dos hijas comunes; que los gastos extraordinarios se sufraguen en proporción del 55% a cargo del padre y el 45% a su cargo; que se consideren extraordinarios los gastos de libros y material escolar de las menores; y que se fije una prestación compensatoria a su favor de 150 euros al mes.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso y solicita que se distribuya el pago de los gastos extraordinarios de las dos hijas comunes en el 55% a cargo del padre y el 45% a cargo de la madre; y se especifique si los gastos de libros y material escolar deben entenderse gastos alimenticios ordinarios o extraordinarios.

SEGUNDO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Paloma percibe por su trabajo 1.196'77 euros por catorce pagas al año, tiene el uso de la vivienda familiar, lo que implica una contribución alimenticia en especie por parte del Sr. Rodolfo a los alimentos de las hijas menores tal como establece el art 233-20 , 7 CCCCat, y como gastos deben computarse los correspondientes al pago de la mitad de las cuotas hipotecarias de la vivienda que ascienden a 380 euros mensuales, los gastos y suministros de la vivienda, conforme al art 233-23 CCCat , el préstamo para la adquisición de un vehículo y devolución de deuda por tarjeta de crédito y los correspondientes a su propia manutención y la de las hijas menores cuando las tiene en su compañía.

El Sr. Rodolfo percibe por su trabajo 2.107'32 euros brutos mensuales, con una retención del 18%, según certificado de la empresa para la que trabaja de fecha 18 noviembre 2015, que aporta con su recurso en el que asimismo se indica que en los años 2014 y 2015 el demandado percibió cifras superiores por haber realizado horas extras y turno de noche con el plus de nocturnidad correspondiente y en la actualidad solo cobra la cifra bruta referida con la posibilidad de hacer horas extras opcionales. Aporta nóminas de agosto a octubre a diciembre 2015 con sueldo variable de unos 1.950 euros netos al mes. Tiene tres pagas extras al año, dos de 1.400 euros y una de 600 euros. Como gastos en esta alzada acredita la renta por la vivienda que ocupa con su actual pareja de 500 euros al mes, renting de su coche de 234'73 euros mensuales que ha venido a sustituir al préstamo para la adquisición de un coche de segunda mano, gasolina y demás gastos del vehículo, mitad de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar cuyo uso tiene atribuido la actora y gastos de su propia manutención y las de las dos hijas comunes cuando las tiene en su compañía.

Las hijas comunes de 10 y 4 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad con mutua médica privada de 42 euros al mes, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de ambas ascienden a 257 euros mensuales cada una de ellas durante el curso escolar, natación de una de ellas (12 euros al mes, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala, teniendo en cuenta las Tablas que al efecto ha publicado el CGPJ, considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 600 euros al mes, correspondiendo 300 euros al mes a cada una de las dos hijas menores con estimación del recurso planteado por la actora sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la contribución de las partes a los gastos extraordinarios de las hijas comunes, enmarcada en la obligación alimenticia de los padres para con las hijas, el artículo 237-7 CCCat determina que se repartirá no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos y situación económica de ambos obligados a los alimentos. En este caso se tiene en cuenta que el Sr. Rodolfo percibe como se ha dicho, 2.233 euros y como gastos tiene los del alquiler de la vivienda, cuotas hipotecarias, 234 euros del renting del coche y pago de la pensión alimenticia de las hijas comunes, por lo que le quedan para su propio sustento y el de las hijas cuando las tiene en su compañía unos 600 euros.

La Sra. Paloma cobra 1.400 euros al mes de los que debemos deducir los 380 euros de la hipoteca de la vivienda, préstamo del coche y tarjeta bancaria por lo que le restan una cantidad superior a la del demandado.

De ello se deduce que no existe una situación superior del Sr. Paloma que determine una mayor contribución a los gastos extraordinarios de las hijas comunes que la que ha acordado la sentencia recurrida, por lo que este pronunciamiento debe confirmarse.

Debe recordarse que, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

No tienen por tanto la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de libros y material escolar como pretende la actora, pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCCat . y se producen cada año por lo que no tienen el carácter de imprevisibles que caracteriza a los gastos extraordinarios. Tenemos en cuenta además, que el padre tiene consigo a las hijas durante las vacaciones estivales y sin embargo debe pagar la pensión alimenticia fijada doce meses al año, por lo que el pago de las mensualidades que la madre no tiene consigo a las niñas percibirá la pensión que podrá destinar entre otros, al pago de los gastos de libros y material escolar de principio de curso.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de pago de la pensión mensual en los cinco primeros días de la segunda quincena de cada mes que pretende el Sr. Rodolfo debe estimarse, atendiendo que cobra el día 15 de cada mes, momento en que 'cobra el período del 1 al 30 del mes anterior' según acredita por la certificación de la empresa que acompaña con su recurso de apelación (f. 332) y teniendo en cuenta que la Sra. Paloma no se ha opuesto a esta petición.

QUINTO.- De conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 19-1-2010 , la prestación compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

La prestación compensatoria, sigue la misma sentencia, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe confirmarse la sentencia recurrida y denegar la prestación compensatoria solicitada por la recurrente, pues no existe diferencia entre las situaciones económicas de las partes teniendo en cuenta los ingresos de las partes y los gastos que cada uno debe soportar, lo que nos lleva a constatar que las cifras económicas de ambos son similares, tal como se ha dicho en anteriores fundamentos de derecho, y la finalidad de la prestación compensatoria no es equiparar patrimonios.

Se desestima pues, este motivo del recurso.

SEXTO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Rodolfo , la Sra. Paloma y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión alimenticia de las dos hijas comunes a cargo del padre que se fija en trescientos euros mensuales para cada una de ellas, lo que totalizan seiscientos euros (600 euros) al mes.

Los gastos de libros y material escolar son gastos alimenticios ordinarios y no extraordinarios.

El Sr. Rodolfo ingresará la cifra alimenticia del mes anterior entre los días 15 y 20 del siguiente mes.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.