Sentencia CIVIL Nº 40/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 427/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2015 0012188

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001025 /2015

Recurrente: Luciano , Rosalia

Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado: NURIA IGLESIAS BLANCO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sras. Magistradas:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez.

En A Coruña, a 10 de febrero de 2017.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero427-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña , en los autos dejuicio de divorcionúm.1025-2015, siendo parte comoapelante,la demandante, DOÑA Rosalia , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , A Coruña, representada por la procuradora doña Sonia Gómez-Portales González, bajo la dirección del abogado don Pablo Carvajal de la Torre; y siendo parteapelante, el demandado,DON Luciano , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en RONDA000 , NUM004 - NUM005 NUM006 , A Coruña, representada por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección de la abogada doña Nuria Iglesias Blanco; con la preceptiva intervención delMINISTERIO FISCAL, en concepto deapelado; versando los autos sobre pensión de alimentos y régimen de visitas.

Y siendo magistrada ponente la sustituta doña María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Gómez-Portales González, en nombre y representación de Doña Rosalia , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Luciano y Doña Rosalia , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto, que aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por doña Rosalia y por don Luciano , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso las procuradoras Sra. Gómez-Portales González y Sra. Rodríguez Arroyo.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de octubre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Gómez-Portales González, en nombre y representación de doña Rosalia en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de don Luciano , en calidad de apelante; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la procuradora Sra. Gómez-Portales González, en representación de la apelante doña Rosalia , se pasaron los autos a la sala para resolver sobre su admisión. Por auto de fecha 2 de enero de 2017 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 31 de enero de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero del año en curso, asumiendo la ponencia del procedimiento la magistrada sustituta doña María del Carmen Martelo Pérez.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima parcialmente la demanda presentada por la representación de doña Rosalia y acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Rosalia con don Luciano debiendo regirse por las medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución - plantea recurso de apelación la representación de la Sra. Rosalia interesando su revocación parcial en el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en dicha sentencia en la cuantía de 130 euros mensuales, de modo que se eleve la misma a 200 euros mensuales. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la pensión de alimentos establecida es insuficiente para cubrir la parte proporcional de los gastos ordinarios de la menor que le corresponde sufragar al padre. Que el demandado vive con su madre con lo que no tiene que abonar gastos de hipoteca ni alquiler. Que el demandado tiene una renta disponible de prácticamente 400 euros, por lo que sería lógico y posible destinar la mitad a su única hija. Que la menor goza de una protección superior al adulto. Que el padre está plenamente capacitado para obtener ingresos en relación a su edad y salud. Que los ingresos del demandado son más elevados a los manifestados por él en la vista.

Asimismo, la representación de don Luciano interpuso recurso de apelación en el extremo relativo al régimen de visitas en virtud del cual el padre podrá estar en compañía de su hija 'la tarde de los miércoles que el padre no trabaje desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrará a la menor al domicilio materno' interesando se precise en cuanto a los miércoles que sean festivos, bien del padre o del colegio al que acude la menor, así como también los miércoles en la época de vacaciones cuando la menor está con la madre, si esos miércoles el padre puede estar o no con la hija, y que en ocasiones, libra otro día de la semana y no los miércoles, por lo que podría avisar con una semana de antelación a la madre del día que libra, como se está haciendo hasta ahora, de modo que pueda estar con su hija de modo más adecuado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso planteado por la representación de doña Rosalia interesando la confirmación de la sentencia y en cuanto al recurso de don Luciano interesa que para evitar futuros conflictos entre las partes, se precise que los miércoles festivos la menor pasará acompañada por uno u otro progenitor.

Segundo.-Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, entramos en el examen del recurso planteado por la representación de doña Rosalia ,en el que muestra disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia fijada en 130 euros mensuales a cargo del progenitor no custodio,interesando se eleve dicha pensión a 200 euros mensuales, con fundamento en que la cuantía establecida es insuficiente, que el apelado vive con su madre, que no paga hipoteca ni alquiler, que el padre está capacitado para obtener ingresos en relación a su edad y salud y que los ingresos del demandado serían más elevados.

El recurso no debe prosperar.

En este sentido, en lo que ahora interesa, señalar que, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC , tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, de ahí que teniendo en cuenta estos elementos, se considera que es prudente y ponderada la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, por las razones que se pasan a señalar.

En primer lugar, es de recordar que los procesos matrimoniales se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, y examinado nuevamente el material probatorio aportado en autos, la solución no puede ser otra más que el mantenimiento, en este extremo, de la resolución recurrida pues, ni se pueden desconocer los gastos ordinarios que el demandado, aunque viva con su madre, necesariamente debe asumir, como ya indica en la contestación a la demanda, contribuye a los gastos de la casa de la madre, ni se pueden desconocer los gastos en los que incurre cuando la menor esté en su compañía, elementos que permiten concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada por el juzgador de instancia se muestra ajustada y proporcionada a lo que le queda al padre atendidos aquellos gastos necesarios, de modo que resolver fijando una mayor cuantía, como peticiona la apelante, es desconocer que si bien efectivamente el deber de contribución a los alimentos de los hijos menores de edad es absolutamente prioritario e insoslayable también lo es que la pensión que se establezca debe mantener una ecuación entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, por lo que teniendo en cuenta estos elementos, se considera que la pretensión de la recurrente no debe prosperar, pues, como queda dicho, la pensión que se fije debe mantener una ecuación entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, parámetros que deben ser probados, y, en lo que al primer parámetro se refiere, el caudal o medios del alimentante, las consideraciones de la recurrente no pueden ser compartidas, constando acreditado, como así consta, sin que haya sido desvirtuado, que los ingresos conocidos del demandado ascienden a poco más de 400 euros, sin que de la valoración de la prueba quepa obtener otra conclusión, de ahí que la suma de 130 euros/mes se muestre ajustada y proporcionada a la situación económica actual del demandado, resolver de otro modo, como pretende la recurrente, se estaría desconociendo la capacidad económica del demandado, por lo que no se aprecia ni error en la valoración de la prueba ni infracción alguna, razones por las que la solución no deba ser otra más que la confirmación de la sentencia apelada en este extremo, con desestimación del recurso planteado.

A mayor abundamiento, adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos, en exclusivo interés y beneficio del menor, con absoluta imparcialidad y objetividad, solicita, en su escrito de oposición al recurso, la confirmación de la sentencia en este extremo, al considerar que la cuantía de la pensión alimenticia (130 euros al mes) es proporcionada a los ingresos del obligado (450 euros).

En definitiva, y como queda dicho, este Tribunal, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, comparte la valoración que de la prueba realiza el juzgador de instancia en orden a fijar el importe de la pensión alimenticia a cargo del demandado en la suma de 130 euros mensuales, sin que quepa su incremento a 200 euros/mes, conforme solicita la recurrente, al no existir elementos de entidad suficiente como para modificar la decisión del juez a quo.

En lo que se refiere al recurso de don Luciano ,que viene referido al régimen de visitas, en cuanto la sentencia apelada establece que el padre podrá estar con su hija 'la tarde de los miércoles que no trabajedesde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrará a la menor al domicilio materno', solicita se precise poder estar con su hija cuando dicho día, los miércoles, sea festivo (bien del padre o del colegio al que acude la menor), así como,para el supuesto de que libre otro día de la semana y no los miércoles,solicita poder estar con su hija el día que libre, avisando a la madre, con una semana de antelación, del día que libra, y que se precise si en la época de vacaciones, cuando la menor está con su madre, si el padre puede estar o no con la hija, los miércoles.

Pues bien, mostrándose, lo solicitado por el recurrente, beneficioso para el interés y beneficio de la menor, potenciándose de este modo la relación entre padre e hija, fortaleciéndose los lazos afectivos, y porque, en definitiva, redundará en beneficio del adecuado desarrollo de su personalidad, es por lo que procede acceder a lo solicitado, de modo que,en aquellos supuestos en que el miércoles sea festivo- ya en el colegio de la menor o para el padre -el padre puede estar con su hija cuando dicho día sea festivo, cuyo horario, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, será desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas con recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno, y, por lo mismo,en cuanto a la alteración del día de visitas intersemanal(miércoles),en aquellos supuestos en que el padre no libre los miércoles, procede acceder a que, en ese supuesto,el padre pueda estar con la hija el día que libre, fijándose que deberá avisar a la madre, con una semana de antelación,del día que libra de la semana, extremo sobre el que, además, la demandante nada opuso y que, según alega el demandado, parece que ya se viene realizando de ese modo,debiéndose precisar que ello será así siempre que el cambio de día sea compatible con las actividades extraescolares de la menor, con horario, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con reintegro de la menor en el domicilio materno, ysi fuese festivo, con horario desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno; sin que en cuanto a lo que solicita de si en la época de vacaciones, cuando la menor está con su madre, puede estar o no con la hija, los miércoles, se estime oportuno fijar visita intersemanal, en orden a evitar conflictos, dado el reparto equitativo de las mismas, como por la falta de datos al respecto y en especial de la disponibilidad de la madre, sin perjuicio de lo que al respecto puedan acodar los progenitores.

Tercero.-En lo que se refiere a las costas procesales no procede a tenor del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Por lo expuesto, laSección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Rosalia y con estimación del recurso planteado por la representación de don Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en autos de juicio de divorcio núm. 1025/2015, de los que el presente rollo dimana, modificamos la sentencia recurrida, en el único sentido de establecer que 'los miércoles que sea festivo' - bien del padre o del colegio al que acude la menor - el padre podrá estar con su hija desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, fijándose el lugar de recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno y 'los miércoles que el padre trabaje y libre otro día de la semana' el padre podrá estar con la hija el día que libre, siempre que el cambio de día sea compatible con las actividades extraescolares de la menor, debiendo avisar a la madre, con una semana de antelación, del día de la semana que libre, con el mismo horario, esto es, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con reintegro de la menor en el domicilio materno y si fuese festivo dicho día - bien del padre o del colegio al que acude la menor - desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas con recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno, confirmándose el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por razón de interés casacional, y en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala primera del Tribunal Supremo, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por las Ilmas. Señoras magistradas que la firman, y leída por la magistrada ponente sustituta doña María del Carmen Martelo Pérez, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.