Sentencia CIVIL Nº 40/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 503/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2015/0003432

Recurso de Apelación 503/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 485/2015

APELANTE::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO::CONSTRUCCIONES J.M.RECIO SL

PROCURADOR D./Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN

SENTENCIA Nº 40/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Dª. MARÍA DEL CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 (DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. Gloria Messa Teichman y asistida del Letrado D. José Antonio Moreno de la Santa Espelosín, y de otra, como demandada-apelada CONSTRUCCIONES J.M. RECIO, S.L. representada por la Procuradora Dª. Diana Fernández Castán y asistida del Letrado D. Juan Manuel de Castro Minagorri.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Collado Villalba, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 465/2015, se dictó, con fecha 9 de febrero de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora (...) Sra. Doña Nuria Sánchez en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE MADRID contra Construcciones J.M. Recio S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada e las pretensiones deducidas en s contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, Comunidad de propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 20 de mayo de 2016. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 25 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid, reclama en estalitisa Construcciones J.M. Recio S.L. (Construcciones J.M. Recio en lo sucesivo) 16.587,10 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos por mala ejecución de la obra encomendada a la demandada y realizada en el año 2003, que comprendía, entre otras intervenciones, la rehabilitación de la cubierta del edificio, a través de proyección de espuma de poliuretano, sustitución del tejado, pintura de chimeneas y colocación de canalones, diciéndose en la demanda que, pese a la obra ejecutada, fueron manifestándose filtraciones y goteras de agua de lluvia en las viviendas inferiores a la cubierta, cuarto 2 y cuarto 3, para cuya evitación hubo de encargarse, en 2014, a la empresa Cuerdas Trabajos de Altura sin Andamiaje S.L. (Cuerdas en adelante) una nueva obra correctora consistente en levantado de tejas, saneado de las zonas deterioradas, revisión delondulinede fibra bajo teja, solera de hormigón de cemento aligerada y regularización de la superficie con mortero, más impermeabilización con tela asfáltica y demolición de chimeneas, que fue realizada del 23 de octubre al 25 de noviembre de 2014 y que, junto con el suministro, montaje y desmontaje de andamios, importó, con el impuesto sobre el valor añadido, 16.578,10 euros, que es la cantidad que se reclama en el proceso.

La demandada, Construcciones J.M. Recio, se opuso a la demanda aduciendo que ejecutó en 2003 la obra que se dice por la actora, conforme al presupuesto que se presenta como documento 1 de los de la demanda; que la comunidad actora nunca requirió a la demandada a la subsanación de los defectos que expresa en su demanda; que es curioso que sea el 13 de octubre de 2014 cuando la junta de propietarios aprueba el presupuesto de las obras y que el 27 de octubre la empresa Cuerdas entrega a la comunidad la factura por los trabajos contratados; y que Construcciones J.M. Recio únicamente ha tenido noticia de los desperfectos mediante unburofaxremitido el 21 de octubre de 2014, sin haber tenido posibilidad de haber elaborado un informe técnico sobre las presuntas irregularidades en la construcción.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, diciéndose en su Fundamento de Derecho Segundo:

'Pues bien, expuestos así, en síntesis, los términos del debate planteado y tras analizar y valorar el resultado de las pruebas practicadas, estima quien suscribe que la pretensión articulada debe ser desestimada, al no resultar en modo alguno acreditado que los vicios o defectos que efectivamente pudieran subsistir el 8 de mayo de 2014, es decir once años después de dichas obras puedan ser achacados a defectos e irregularidades de ejecución.

'Y así, frente al criterio mantenido por el perito propuesto por la parte actora (nada convincente para quien suscribe por su escaso rigor y objetividad), los defectos no pueden imputarse a defectos constructivos achacables a la empresa constructora demandada, sino más bien a la falta de realización de los trabajos de mantenimiento que todo inmueble requiere o bien a la actuación de terceros, teniendo en cuenta la antigüedad del edificio que se construyó en el año 1960. Además nos encontramos con que no hay ni siquiera una factura de los trabajos que realmente se efectuaron por la demandada en la cubierta del edificio propiedad de la demandante. A ello se une que no existe ningún requerimiento previo durante todos estos años y que lo único que existe es una carta de fecha 17 de octubre de 2014, es decir once años después y justamente cuando se va a presentar la presente demanda'.

Sigue enumerando la sentencia, como datos que contradicen la ejecución de las obras de 2014 al objeto de reparación de deficiencias de las obras de 2003 efectuadas por la demandada,

-que por la comunidad no se reclama a Construcciones J.M. Recio hasta la aprobación del presupuesto de reparación por un tercero;

-que en la factura de Cuerdas no se especifica ni los trabajos efectuados ni los días en que se llevaron a cabo y que la factura es de 27 de octubre de 2014 y la pericial propuesta por la actora lleva fecha 3 de noviembre (por lo tanto posterior a las obras efectuadas por Cuerdas);

-que sorprende que las visitas del perito se hayan hecho los días 20, 23 y 27 de octubre de 2014, cuando la factura de Cuerdas es del 27;

-que a ello se une la antigüedad del edificio, de más de cincuenta años, como construido en 1960;

-que el perito atribuyó los daños a que no se podían poner tejas en la cubierta, dada la pendiente de los faldones, pero se constata en el presupuesto de Cuerdas que se han vuelto a ponerse tejas en 150 metros cuadrados y el perito, en el juicio, ha intentado negar que se colocasen tejas, pese a que ello está especificado y cuantificado en el presupuesto;

-que si las obras se iniciaron el 23 de octubre (según declaró en el juicio el representante legal de Cuerdas) la factura se emitió cuando solo llevaban cuatro días trabajados;

-que el perito manifestó en el juicio que cuando visitó el edificio ya estaban quitadas las tejas, por lo que no puede saber cómo estaba antes la cubierta del edificio;

-que el perito hizo fotos de viviendas antiguas

-y, por último, que el administrador de la comunidad, que trabaja para la misma desde 2010, reconoció que desde el año 2006 se lleva reparando la cubierta poniendo parches por terceros, de forma que, sin requerimiento previo, se han hecho reparaciones que han podido afectar a la cubierta, como ha reconocido el representante de Cuerdas.

La comunidad demandante recurre en apelación la anterior sentencia.

TERCERO.Las consideraciones circunstanciales o periféricas en las que la sentencia recurrida funda la conclusión de no estimar acreditado que la obra de 2003 presentase deficiencias de estanqueidad y que la finalidad de la obra ejecutada por Cuerdas tuviese por finalidad la reparación de esas deficiencias, quedan plenamente rebatidas por el hecho cumplidamente acreditado de la existencia de entradas de agua desde la cubierta a las viviendas inferiores con grave afectación a la habitabilidad y salubridad de dichas viviendas, cuarto 2 y cuarto 3, conforme se constata en las fotografías de interiores del informe pericial del arquitecto don Conrado , realizado a instancia de la parte actora (documento 3 de los de la demanda, informe ratificado y explicado en el juicio por su autor), a la luz del testimonio en el juicio del administrador de la comunidad, señor Gabino que, aunque ocupó el cargo desde 2010, ha podido encontrar fidedignos antecedentes de los problemas de humedades sufridos en los pisos altos después de la obra efectuada por Construcciones J.M. Recio.

Siendo de importancia los daños e incomodidades sufridos por los ocupantes de los pisos altos a causa de filtraciones y goteras, es verosímil que la comunidad reclamase en varias ocasiones su arreglo a la contratista, como indica el administrador en su testimonio, aunque no exista documentación al respecto.

La antigüedad del edificio (que data de 1960) no justifica la existencia de humedades, dado que precisamente, para hacer frente a tal patología, la comunidad contrató en 2003 a la demandada una obra de total rehabilitación e impermeabilización de la cubierta (presupuesto del documento 1 de los de la demanda), con resultados distintos de los lógicamente esperados (evitar filtraciones de agua proveniente de la cubierta).

Por lo demás, el perito señor Conrado visita la finca los días 20, 23 y 27 de octubre de 2014, esto es, antes de iniciarse las obras por parte de Cuerdas y después de ese inicio, habiéndose comenzado las obras el 23, según declaró en el juicio el representante legal de Cuerdas, y en el informe pericial se deja constancia fotográfica de las tres visitas: la del 20, aún sin levantarse las tejas, y con parte del tejado cubierto por una lámina asfáltica, y la del 27, ya levantada parte de la cobertura de tejas, lo que le permitió constatar que la espuma de poliuretano aplicada por Construcciones J.M. Recio se encontraba en toda la superficie de la cubierta y que existían hiladas paralelas a la fachada, de mortero de cemento donde se apoyaban las tejas y que esas hiladas de demento, en caso de darse entradas de agua, obstaculizarían totalmente cualquier posible discurrir del agua. En la fotografía intermedia de la página 6 de 16 del informe (que vuelve a aparecer en el anexo de fotografías del 20 de octubre) se comprueba que el perito pudo constatar la configuración de la cubierta, constituida por uralita, bajo espuma de poliuretano, bajo hiladas de mortero y bajo las tejas cerámicas. De otra parte, el perito indica correctamente que en la obra efectuada por Cuerdas no se colocan tejas, y que no consta el suministro de tejas en el presupuesto de esta empresa (documento 4 de los de la demanda) aunque en el resumen del presupuesto figuren como capítulos:

Montaje de andamios

Cubierta de teja, aprox. 150 m2

Demolición de chimeneas (opcional)

Siendo las partidas del capítulo de 'cubierta de teja' las que siguen: levantado de tejas, saneado de las zonas deterioradas, revisión delondulinede fibra bajo teja, solera de hormigón de cemento aligerada y regularización de la superficie con mortero, más impermeabilización con tela asfáltica. Esto es, que no incluye el concepto de 'suministro e instalación de teja de cemento color a elegir' que viene en el presupuesto de 2003 de Construcciones J.M. Recio.

El juicio técnico del perito señor Conrado resulta, por lo demás, razonable y no ha sido rebatido en el proceso: las deficiencias de la obra de 2003 que dieron lugar a defectos de impermeabilización proceden del empleo de materiales y soluciones constructivas que en ningún caso podían garantizar la impermeabilidad del conjunto. El perito juzga inconveniente el uso de tejas, por la pendiente de los faldones, de un once por ciento, muy por debajo del mínimo recomendado para que la teja evacue el agua hacia el canalón en este tipo de cubiertas, destaca que, al no haberse cambiado la uralita originaria, las deficiencias que existiesen en la misma seguirían permitiendo el paso libre del agua, pone de manifiesto que la colocación de líneas continuas de mortero para sujetar la teja ha hecho que el agua que penetra se quede almacenada, no teniendo otra posibilidad de salida distinta de la capa inferior (uralita antigua) y, por último, el poliuretano, para que cumpla la función impermeabilizante, requiere que el agua discurra y no se quede acumulada.

La explicación se acepta por el Tribunal, valorada conforme a las reglas da la sana crítica ( artículo 348 de la ley procesal civil ), cuando, además, es evidente la existencia de deficiencias de solución constructiva o de ejecución en la obra de 2003, puesto que se hicieron unos trabajos para asegurar que el agua de lluvia no pasase a las viviendas y, no obstante, pasaba.

Frente a las anteriores razones, nada cabe deducir del hecho de que la factura de Cuerdas (cuyos conceptos son los del presupuesto, a cuyo número 95150514 se remite, documento 6 de los de la demanda) tenga la inapropiada fecha del 27 de octubre, cuando las obras tardaron en efectuarse un mes (testimonio en el juicio del representante legal de Cuerdas) y se iniciaron el 23 de octubre.

No se ha explicado en el juicio que los remedios empleados por la comunidad para evitar la entrada del agua, consistentes en sobreponer a la cubierta lámina asfáltica o film plástico, hayan llegado a dañar la cubierta. El representante legal de Cuerdas manifestó en el juicio que esos 'parcheos' -tal termino se empleó en la pregunta- pueden afectar a los daños si se toca el tejado por un tercero, pero no se ha probado en este caso que para la instalación de la protección se interviniese de forma agresiva sobre la cubierta, y no debe olvidarse que las filtraciones y goteras en los pisos de la cuarta planta se inician antes de la colocación de lámina asfáltica sobre las tejas y que, precisamente, se coloca la lámina asfáltica para evitar que el agua siga penetrando.

De modo que Construcciones J.M. Recio debe responder de la cantidad invertida por la comunidad demandante para corregir las carencias de la obra realizada, como indemnización por su incumplimiento (la obra se contrató precisamente para asegurar la estanqueidad de la cubierta), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101, en relación con el 1544 del Código Civil . La prestación del contratista consistente en la ejecución de una obra se entiende ha de ser realizada con arreglo a una correcta técnica y debe el resultado servir cumplidamente a los fines propios de la cosa construida.

Ahora bien, siendo opcional la obra del último capítulo del presupuesto de la empresa Cuerdas ('Demolición de chimeneas'), ha de entenderse que su ejecución no afectaba a la corrección de los vicios de la obra anterior, por lo que su precio (1.400 euros más el impuesto sobre el valor añadido de un diez por ciento) no debe ser cargado a la demandada. Así es que la condena a la demandada ascenderá solo a 15.038,10 euros (16.578,10 menos 1.400 menos 140 de impuesto).

CUARTO.En estos términos se estimará el recurso.

Con intereses legales desde la presentación de la demanda, porque, aun tratándose de una indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual de la deudora, cuyo derecho yquantumse declara en sede judicial, ha de reconocerse a la actora (que adelantó el importe que ahora se tiene por deuda de la demandada, esto es que dejó de poder disponer de numerario propio, empelado en la corrección de lo mal hecho por la deudora) el derecho a recibir lo que en el momento en que se le entregue represente la suma adeudada, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos civiles o intereses.

Y con aplicación del artículo 576 de la ley procesal civil desde la fecha de esta sentencia por la mora procesal en que incurra la demandada.

Al estimarse parcialmente la demanda, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( artículo 394, apartado dos, de la ley rituaria ).

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Collado Villalba dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de estalitisy CONDENAMOS a Construcciones J.M. Recio S.L. a pagar a la actora, Comunidad de propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de Madrid, la cantidad de 15.038,10 euros (quince mil treinta y ocho euros con diez céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo.No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 503/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe