Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 161/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150015785
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 161/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1665/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
Apelante: Ángela y AXA SEGUROS GENERALES SA
Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA
Abogado: AGUSTIN GARCIA RODRIGUEZ
Apelado: Carlos José
Procurador: JUAN BARON CARRETERO
Abogado: LUIS ALBERTO GAGO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 40/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINE CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veintitrés de enero dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 1665/15 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 17-10-2016 cuyo Fallo dispone; 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Carlos José , en representación de su hija menor Dña. Edurne , representados por el Procurador Sr. Barón Carretero, contra Dña. Ángela y la entidad 'AXA SEGUROS GENERALES SA', debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a D.

Carlos José , en representación de su hija Dña. Edurne la cantidad de 4.850,52, más los intereses legales, que para la entidad aseguradora serán los del art. 20 LCS y todo ello sin expresa imposición de costas. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de debate en este recurso, tiene su origen en el accidente producido el día 17 de julio de 2014, cuando Edurne , menor de 7 años de edad, hacia uso de la atracción de feria denominada 'Vaquitas Locas', de la que se cayó, produciéndose una fractura en la clavícula izquierda sin desplazamiento, por la que el juzgador de instancia le otorga una indemnización de 4.850,52 € (33 días de incapacidad impeditivos y 93 días no impeditivos hasta alcanzar la total curación), frente a los 8.197,57 € solicitados.

La atracción de feria consiste en permanecer en un artilugio en forma de toro el mayor tiempo posible, mientras este rota y cambia de movimientos. El objetivo del menor que participa en la atracción es mantenerse el mayor tiempo posible sin caerse mientras dura la atracción, aunque lo normal es que finalmente el menor caiga.

La entidad aseguradora de la explotación AXA SEGUROS y la propietaria de la misma D. Ángela , demandadas en el procedimiento por los padres de la menor, recurren la decisión del juzgador, por considerar que la atracción cumplía las condiciones y requisitos legales para su explotación (documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda) mediante aportación de certificación emitida por el Ingeniero Técnico Industrial D. Cesareo , sobre las dimensiones y características de la atracción y el cumplimiento de las condiciones técnicas de seguridad y ambientales; siendo la caída una actividad consustancial a la diversión, de la que los padres de la menor estaban perfectamente informados. La asunción voluntaria del riesgo asumida por parte de la victima o sus padres en la utilización de este tipo de atracciones, indica la parte recurrente, es criterio asumido por la sala I del TS (STS 8-11-2000 ), de manera que no se hace preciso una información o instrucciones adicionales sobre el uso de la atracción, que la menor y los padres conocían perfectamente.

Señala el recurso, que la sentencia no concreta cual es el deber omitido que hubiera evitado el daño personal, y que achaca a la demandada por el hecho de dedicarse a a una actividad lucrativa que entraña un un riesgo mínimo. La sentencia combatida, invoca la objetivización de la culpa extracontractual, por aplicación de la responsabilidad por riesgo; bien acudiendo a la atenuación o a la inversión de la carga de la prueba. Pero la parte recurrente estima que, no es de aplicación esta regla de la inversión de la carga de la prueba cuando la actividad no es anormalmente peligrosa, las caídas entran dentro de la previsión de la propia actividad, y la atracción de feria cumplía con todas las garantías de seguridad que exige la normativa vigente para esta clase de atracciones .



SEGUNDO.- En el presente supuesto, la atracción de feria, Vaquitas Locas, está destinada al publico infantil. Según el informe del ingeniero técnico industrial, D. Cesareo , tiene unas dimensiones de 7 metros x 4 metros, y dispone de cuatro figuras en forma de cilindro (que son las que giran) con cabezas de toro, sobre las que se sientan los niños, con un aforo de hasta 20 plazas; montadas sobre una plataforma perfectamente acolchada y sin cantos vivos.

El accidente ocurre la noche del 17 de julio, cuando se cae la menor, rompiéndose la clavícula (fractura sin desplazamiento). Extremo que pese a cuestionar la parte demandada, es un hecho reconocido tanto por el encargado de la atracción, Sr. Ángela , que se ocupaba de la recogida de billetes, como por la titular de la misma, su hija D. Ángela , que también se encontraba en la instalación el día de los hechos. En cuanto a las lesiones, el juzgador considera que la menor precisó 33 días de incapacidad impeditivos y 93 no impeditivos hasta alcanzar la sanidad. El alcance de las lesiones y la indemnización no es objeto de controversia en éste recurso.

Lo que se cuestiona, es la responsabilidad objetiva o por riesgo aplicada en la sentencia, en tanto el juzgador invierte la obligación de la carga de la prueba y condena a la aseguradora y la titular de la explotación, pese a que no se aprecia en los autos, una actuación u omisión dolosa o negligente por parte de los titulares de la explotación en el evento dañoso.

La aseguradora y la titular de la atracción de feria razonan, que; 1.- La atracción de feria, conlleva un riesgo, que es consustancial a la atracción; la caída del cilindro, que es la gracia de la atracción.

2.- Que para estos supuestos, no es necesario un especial deber de información a los usuarios de la atracción, puesto que los usuarios conocían perfectamente su funcionamiento.

Y esto es así, pues el funcionamiento de la atracción es muy sencillo; consiste en sentarse y tratar de no caerse mientras el cilindro se mueve.

2.- Que la atracción disponía de unas medidas de seguridad totales para el riesgo que comportaba.

Y en efecto según el informe del ingeniero técnico Sr. Cesareo , la atracción disponía de una plataforma totalmente acolchada bajo los cilindros y alrededor de los mismos, en el espacio habilitado para el uso de los menores, dispuesto para evitar el riesgo de lesiones al caerse los menores.

4.- Que por tanto, la actividad generadora de riesgo es mínima, y no es de aplicación la tendencia objetivadora del principio de responsabilidad extracontractual objetiva o por riesgo que, invierte la carga de la prueba y obliga al empresario de la actividad lucrativa a demostrar que ha extremado todas las medidas y precauciones posibles para evitar el daño a los usuarios. Por el contrario, y con base a este mínimo riesgo, consustancial a la atracción y tan mínimo, es el usuario de la atracción, (en este caso los padres de la menor), los obligados a demostrar que se ha producido una actuación u omisión negligente, y que esta es consecuencia del daño causado(relación causal).

Pues bien, en éste punto disentimos de la parte recurrente. Lo primero que se advierte del examen de los autos, es que, como se ha indicado, la actividad denominada 'Vaquitas locas' disponía de todos los permisos necesarios y contaba con las medidas de seguridad adecuadas para la atracción. En concreto el recinto de los cilindros sobre los que se sientan los menores, está totalmente acolchado. Con ello, se minimiza el riesgo de daños personales,cuando los menores caen a la plataforma. Caída, que no es exactamente el objetivo de la actividad, más bien, es el contrario; tratar de mantenerse en el cilindro sin caerse. Pero como es lógico, la gracia de la atracción, es caerse, lo que normalmente se produce en variadas ocasiones durante el tiempo que dura .

Por tanto el empresario de la explotación, sabe que los menores se caen constantemente del cilindro, y su deber especialmente es evitar que no se produzcan daños. Para ello, no solo cuenta con las medidas técnicas adecuadas, como se ha visto, sino también, con el deber de los profesionales que cuidan de la instalación, para velar que los menores hagan un uso correcto de la atracción.

Y el accidente que se analiza, debió ser especialmente violento cuando, cuando a pesar de las medidas de seguridad, (el suelo estaba totalmente acolchado), la menor se rompió la clavícula. Extremo que casa perfectamente con las declaraciones de Ángela . Esta explica sobre el suceso, de forma parca, pero suficiente; que unos y otros (niños) se empujaron y se cayeron. Y la menor cayó malamente.

Todo lo cual, nos confirma, que pese a que la atracción se encontraba en buen estado, (prácticamente nueva pues tenía una antigüedad de dos años), y contaba con todas las medidas de seguridad adecuadas, los encargados de su explotación no extremaron el celo, en el buen uso de la misma por parte de los niños que hacían uso de ella, en el momento de producirse el accidente.

Sobre esta materia son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales, y de ésta audiencia que así lo confirman cuando se trata de atracciones de con riesgo sustancial de caída, especialmente si está destinada a menores, como es el supuesto analizado en ésta resolución.

Así la SAP Huelva 21/2009 de 12 de febrero , explica: La atracción está preconcebida parcialmente para eso (caerse) y por ello hay que aplicar con mucha parsimonia la doctrina de la, voluntaria propia puesta en peligro(«autopuesta» o «Selbstgefährdung») como causa de la responsabilidad de quien explota empresarialmente la atracción.

....En la bibliografía especializada se enfatiza que «... los clientes habituales de este tipo de establecimientos son niños y jóvenes (que suelen ser menores de edad) a los que se les debe permitir que puedan disfrutar de las instalaciones, sin que, por ello, tengan que soportar ningún riesgo o peligro físico. No podemos obviar que el que realiza una actividad lucrativa cuya práctica genera un riesgo y de la que obtiene un lucro empresarial d ebe garantizar de la forma más plena posible la seguridad de las personas usuarias de su producto ....».

...el demandado es el que realiza una actividad lucrativa, generando un riesgo con su práctica y obteniendo un lucro empresarial, por lo que ha de garantizar de la forma más plena posible la seguridad de las personas usuarias de su producto, pues es obvio, que aunque el menor sea capaz de comprender que existe un riesgo inherente en la participación en atracciones, no es menos cierto que tal participación se ofrece en la confianza de que todas las medidas de seguridad están adoptadas y que dicho riesgo es mínimo o inexistente.En supuestos de utilización por menores de edad, al estar limitada su capacidad de asumir riesgos y consecuencias, ha de extremarse el celo por el empresario de la atracción, procurando la debida información y garantizando que no existan caídas con consecuencias lesivas . Por lo tanto, si bien el desarrollo de actividad de origine riesgo no ha de implicar sin más y de forma totalmente objetiva el nacimiento de responsabilidad, si ha de venir matizado por el concurso de la adopción de mayor diligencia en la custodia y desarrollo de la misma, máxime cuando se ofrece su disfrute a menores de edad . ...» En igual sentido; La Sentencia de 4 de mayo del 2005 ( AC 2005, 970) , de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid , al razonamiento de la sociedad recurrente que alega, en su descargo, que «...

la atracción conlleva un riesgo, que es consustancial a la atracción, de tal modo que lo que se busca es caerse, que es la gracia de la atracción, la cual disponía de unas medidas de seguridad totales para el riesgo que comportaba ...», a lo que la juzgadora en primera instancia contesta que «... si la atracción comporta un riesgo como sostiene la demandada, deberá contar con las medidas de seguridad adecuadas a esta situación que es tan previsible, y que pese a funcionar de manera normal da lugar a situaciones dañosas. Concluyendo ...

que si a la atracción pueden subirse personas desde los diez años, que deben soportar bruscos movimientos, sería necesario algún mecanismo que impidiera que el usuario saliera despedido en caso de perder la única sujeción existente, una barra situada a su espalda a la que se agarran dichos usuarios. ...».

Y la Audiencia Provincial comparte esta argumentación y apostilla que «... [evidentemente] quien utiliza una atracción de las características expuestas, lo hace con el sólo afán de divertirse, disfrutando de la propia brusquedad de los movimientos del aparato, con constantes giros y frenadas; pero sin que, por ello, tenga que comportar riesgo o peligro físico alguno para el mismo, ni sea el propósito de su uso. Corresponde al propietario de la instalación, que es quien la explota comercialmente, adoptar las medidas necesarias para que dicha atracción sea lo que pretende ser un mero divertimento, y no una fuente generadora de lesiones graves como las que aquí nos ocupan; no pudiendo concebirse tampoco que sea autorizada una atracción que aun cuando sea utilizada correctamente, constituya un riesgo en si misma de resultados lesivos. Sin que pueda apreciarse tampoco culpa por parte del menor por el mero hecho de utilizarla, al no haberse probado igualmente un uso incorrecto de la misma. ...» Y concluye: «... Por tanto, desarrollada una actividad por la que se obtiene un lucro y potencialmente generadora de riesgo, se invierte la carga de la prueba de la culpa, y al no haberse desvirtuado la misma por la parte demandada, debe responder por los daños causados por la instalación propiedad de su asegurado. ...».

Nótese que de este modo se produce un deslizamiento desde el plano de la responsabilidad por los daños causados por el desarrollo normal de su actividad empresarial generadora de riesgos, aunque no se haya infringido deber alguno de cuidado, al culpabilístico tradicional cualificado por la introducción de una regla de inversión de la carga de la prueba.

En definitiva, debemos concluir con el respeto a la valoración de la prueba del juzgador, y la correcta aplicación de la doctrina invocada en la sentencia recurrida, que confirmamos en todos sus extremos.



TERCERO.- Procede la imposición de costas en esta instancia, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 19 de octubre de 2016 dictada por el Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almeria , en los autos de en los autos de Juicio Ordinario 1665/2015 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.