Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 529/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00040/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0006013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000171 /2016
Recurrente: María Luisa
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado: COVADONGA OYAGUE ALVAREZ
Recurrido: Oscar , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROBERTO J. CASADO GONZALEZ,
Abogado: SANTIAGO ANTONIO LEON ESCOBEDO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 529/17
En OVIEDO, a dos de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 40/18
En el Rollo de apelación núm. 529/17 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 171/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 ,
siendo apelante DOÑA María Luisa , demandante en primera instancia, representada por el Procurador
DON RAFAEL CASIELLES PEREZ y asistida por la Letrada DOÑA COVADONGA OYAGÜE ÁLVAREZ;
y como parte apelada DON Oscar , demandado reconviniente en primera instancia, representado por el
Procurador DON ROBERTO J. CASADO GONZALEZ y asistido por el Letrado DON SANTIAGO ANTONIO
LEON ESCOBEDO; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 2 de Octubre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Luisa contra D. Oscar , y estimar parcialmente la reconvencional en el sentido siguiente: Primero- Se mantienen todas las medidas definitivas acordadas en el procedimiento 90/2010 y 117/12, salvo las especificaciones que ahora se añaden, que sólo sustituirán a las que las hagan incompatibles con ésta al regular los mismos supuestos: a) No se acuerda la suspensión de las visitas.

b) En cuanto a las comunicaciones el padre cada dos días como mínimo llamara o se pondrá en contacto por medio telemático (video conferencia, etc) con su hija.

c) Respecto a los traslados se harán conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

d) Las vacaciones se semana santa corresponderán por entero a uno u otro progenitor, correspondiendo a la madre los años pares.

Segundo- No ha lugar a costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas instada por la madre custodia, en relación a las actualmente vigentes dictadas en proceso de igual naturaleza en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 , y que venia referida exclusivamente al régimen de visitas del padre no custodio de la hija común, Elisabeth , que en la actualidad tiene 9 años de edad, solicitando su suspensión en base al incumplimiento grave y reiterado que del régimen allí establecido, había venido haciendo este ultimo, que se afirmaba había provocado que la relación de la niña con su padre sea prácticamente inexistente, y el rechazo de la menor a las visitas manifestado por la situaciones de ansiedad e inquietud que le generan las escasas ocasiones en que el padre ha hecho efectivas las mismas.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que aunque los incumplimiento existieron lo cierto es que las visitas se mantuvieron con cierta regularidad durante los periodos de vacaciones con estancias de la menor con el mismo en su domicilio de Alicante, por lo que teniendo en cuenta que nunca dejo de cumplir sus obligaciones económicas para con la misma asi como el hecho de que esta medida no puede aplicarse como una sanción sino tomando como referencia la protección del derecho de la hija a mantener relaciones con su padre, no podía estimarse concurriera causa para la adopción de tal suspensión.

Acogió igualmente en forma parcial la reconvención del padre en cuanto si bien no estimo justificada la ampliación que solicitaba de las visitas teniendo en cuenta los incumplimientos previos por el mismo del régimen establecido, si reputó procedente establecer un régimen de reparto equitativo entre los progenitores de los gastos que supone el desplazamiento de la niña al lugar de residencia del padre, en la provincia de Alicante, durante los periodos de vacaciones escolares, siguiendo la doctrina establecida al respecto por el TS a partir de su sentencia de 26 de mayo de 2014 .

Recurre tales pronunciamientos la madre custodia, en cuyo escrito de interposición, con carácter principal, reitera la pretensión de suspensión del derecho de visitas, solicitando en forma subsidiaria se condicione el fijado en la recurrida al cumplimiento previo por el padre del régimen de comunicación telefónica establecido en el auto de medias previas dictado en el mes de junio de 2016, durante un periodo mínimo de un año para tras ello una vez restablecidas las relaciones paterno filiales iniciar de los contactos en fines de semana y periodos vacacionales cortos, impugnando en todo caso el reparto de gastos de desplazamiento acordado en la recurrida, en cuanto en este caso la distancia del domicilio del padre se habría debido única y exclusivamente a una decisión voluntaria del mismo.



SEGUNDO.- Debe con carácter previo rechazarse la objeción que se contiene en el escrito de oposición a la posibilidad de abordar en este momento la pretensión que la madre custodia 'ex novo' deduce en el recurso, en forma subsidiaria, de condicionar el régimen de visitas vigente desde la fecha de la separación de hecho de los progenitores, cuando la niña tenia poco mas de un año de edad, a una previa normalización de relaciones del padre con su hija, toda vez que en estos procedimientos, cuando de medidas que, como la del régimen de ejercicio de las visitas se trata, afectan directamente a hijos menores de edad, el principio dispositivo, el de rogación, el de litispendencia y de la perpetuatio iuris dictionis, que informan el proceso civil, obligando a decidir las cuestiones sometidas a enjuiciamientos en los términos inicialmente planteados por las partes en los escritos rectores del proceso, están limitados, como asi expresamente resulta de lo dispuesto en la actualidad el precitado art. 752.1 de la L.E.Civil y ello precisamente por el interés publico que informa en estos procedimientos tales medidas al tener que tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los menores, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de la prueba puede pedirse las que sean mas convenientes para el interés del menor y ser las mismas acordadas por el tribunales si asi se estima conveniente.

En efecto, como ya ha repetido con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones anteriores, todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad, también la posibilidad de su modificación ulterior, han de estar presididas y tomar siempre como referencia ese principio del interés superior de los niños, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenido, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que la reciente reforma llevada a cabo en el mismo, por la también Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, define y desarrolla, recogiendo expresamente en su apartado 1, que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado'. A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como asi lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Concretamente ese principio de interés prevalente del menor a la hora de fijar o modificar las visitas ha sido puesto de manifiesto con absoluta reiteración por el TS entre otras en sus sentencias de fecha 11 de noviembre 2011 , 29 de junio de 2012 y la mas reciente de 31 de enero de 2013 , en la que vuelve a destacarse que ' sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que convivan los niños, debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisan los niños para un correcto desarrollo emocional '.

Ha de tenerse por ello en cuenta en la resolución del presente recurso que con carácter principal este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación o reanudación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con su hijo durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones que el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos, de ahí que la suspensión del mismo venga supeditada en el art. 94 del Código Civil , a que existan graves circunstancias que así lo aconsejen o bien que exista por parte del progenitor no custodio un incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial que incidan negativamente en este interés prevalente de los hijos a tener unas relaciones lo mas normalizadas posibles con ambos progenitores.



TERCERO.- La aplicación de la precedente doctrina a las indiscutidas circunstancias concurrentes en este caso, no otras que las invocadas por la madre en el presente recuso, ha de llevar a estimar parcialmente el mismo, en cuanto siendo como es cierto que el padre ha incumplido de forma sistemática y reiterada desde la fecha de separación de los progenitores, producida escasamente un año después del nacimiento de la niña, y hasta la fecha, el régimen de visitas ya establecido inicialmente en el convenio regulador firmado en enero de 2010 y aprobado en sentencia de octubre del mismo año, al ejercerlo según su propia conveniencia, al margen de las necesidades de la niña, -aunque ello en parte fuera debido al hecho de haber decidido cambiar de profesión, haciendo oposiciones a Policía Nacional, lo que determinó el traslado de su residencia a la provincia de Alicante alejada del domicilio en que reside su hija, y con posterioridad al haber constituido una nueva relación afectiva de la que han nacido dos hijos-, propiciando asi una situación de alejamiento de su hija respecto al mismo que sin duda puede justificar la situación de angustia y ansiedad que alega la madre generan a la misma las visitas, ello no obstante, ha de tenerse en cuenta que siempre ha cumplido con las obligaciones económicas establecidas respecto a la misma y, lo que es mas importante, ha mostrado interés en que su hija pase con el determinados periodos durante las vacaciones escolares, a pesar de la dificultad derivada de la distancia existente entre los domicilios de ambos y sus nuevas obligaciones familiares y laborales.

Es por ello que si bien no se estima que el interés de la menor en este momento justifique la drástica medida pretendida por la madre, de alejamiento definitivo de la misma de su padre, si se considera necesario establecer un periodo preliminar de comunicación regular y habitual entre ambos, dando oportunidad asi a que el padre, muestre una mayor implicación personal en atender las necesidades afectivas y de todo orden de su hija, a fin de que esta perciba como satisfactoria la relación con el mismo y desee mantenerla al igual que con su nueva familia, y en tal sentido debe ser acogida la petición subsidiaria de la madre, bien que limitada a un periodo de seis meses, o lo que es lo mismo hasta las vacaciones de verano, tiempo que se considera suficiente para propiciar la normalización de tales relaciones si efectivamente el padre se implica realmente en lograrlo llamando a su hija regularmente por teléfono y mostrando interés en sus problemas y necesidades afectivas y de todo orden.

En consecuencia se supedita la vigencia del régimen establecido a que el padre acredite el cumplimiento de esa comunicación telefónica con su hija, que ya le había sido impuesto en el auto de medidas de junio de 2016, y que inexplicablemente y sin razón justificada alguna, no ha cumplido hasta la fecha. Solo de esa forma puede estimarse que es real su afirmado interés de consolidar y reforzar esa relación con su hija.

En definitiva el derecho de la hija menor a relacionarse con su padre y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, aunque dependerá de esa mayor implicación del padre en superar el actual distanciamiento, hace que en este momento con la situación existente, no se estime justificada la drástica medida de privar como se pretende, al padre de toda relación con la niña, sino que en aras al superior interés de la menor, se estima mas conveniente, dar al padre, en los términos ya razonados, la oportunidad de cumplir sus obligaciones para con su hija y ejercer como tal.



CUARTO.- Respecto a los gastos que supone el desplazamiento de la hija común durante los periodos de vacaciones escolares, ha de mantenerse lo acordado en la recurrida, dado que ambos progenitores trabajan, obteniendo ingresos similares por lo que no existe razón alguna para apartarse en este caso del criterio jurisprudencial, aplicado en la misma que, atendiendo tanto al interés de los hijos como al principio de reparto equitativo de cargas, para proporcionar y favorecer las relaciones con ambos progenitores, ha venido estableciendo con reiteración a partir de su conocida sentencia de 26 de mayo de 2014 , reiterada en otras muchas posteriores, entre otras en sus sentencias de 23 de septiembre y 19 de noviembre, ambas de 2015, que '... es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial '.



QUINTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil . Imposición que tampoco seria procedente aun en el caso de desestimarse el presente recurso, precisamente atendiendo a que el objeto del mismo, por afectar a cuestión de orden publico por implicar a los derechos de un menor, es ajeno al poder dispositivo de las partes.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA María Luisa , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medias núm. 171/2016, seguidos a su instancia contra DON Oscar , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el extremo de condicionar el régimen de visitas mantenido en la misma al previo cumplimiento por el padre del régimen de comunicación telefónica con la hija común, de forma regular y permanente por un periodo de seis meses, esto es hasta las próximas vacaciones de verano de la hija menor común, que deberá acreditar cumplidamente para que las visitas en tal periodo y en lo sucesivo se lleven a cabo.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.