Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 480/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00040/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 47 1 2014 0000493
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000277 /2014
Recurrente: CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA SL
Procurador: MARIA CARMEN SABORIDO DIAZ
Abogado: EDUARDO EUGENIO SANCHEZ RAMADE CARRASCOSA
Recurrido: DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL, ADMINISTRADOR CONCURSAL AD
Procurador: MATEO CABRER ACOSTA,
Abogado: BERNARDO MARIA PINAZO OSUNA, LEOPOLDO LOPEZ MAÑEZ
S E N T E N C I A Nº40
ILMOS. SRES.
Presidente Acctal:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares,
los Autos de ICO 5/17 DE OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DE PROPUESTA DE CONVENIO
DENTRO DE LA SECCION I DE DECLARACION DE CONCURSO 0277 /2014, procedentes del JUZGADO
DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 480 /2017, en los que aparece como parte demandante apelante, CONSTRUCTORA

RRASS MALAGUEÑA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CARMEN
SABORIDO DIAZ, asistida por el Abogado D. EDUARDO EUGENIO SANCHEZ RAMADE CARRASCOSA,
y como parte apelada la entidad concursada DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA S.L., representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO CABRER ACOSTA, asistida por el Abogado D. BERNARDO
MARIA PINAZO OSUNA; y el ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Cirilo .
Es Magistrado Ponente la Ilma. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº120 con fecha 22 de marzo de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Dña. María del Carmen Saborido Díaz en nombre y representación de Constructora Rrass Malagueña SL, en ejercicio de acción de oposición a la aprobación de la propuesta de convenio presentada por Deportes y Residencia Geriátrica SL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con imposición de las costas a la actora.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197 cabe recurso de apelación que será de tramitación preferente' Y Auto de complemento de fecha 23 de marzo cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Dispongo declarar que debe incluirse en la sentencia de 22 de marzo de 2017 , en el fundamento de derecho décimo, que la desestimación de la demanda comporta la aprobación del convenio con los efectos que se fijarán en el fallo de la sentencia. Y de igual forma, en el fallo debe añadirse la previsión de aprobar la propuesta de convenio presentada por la concursada votada a favor en la Junta de Acreedores de 5 de abril de 2016, produciendo efectos desde la fecha de la presente sentencia. Los efectos recogidos en el auto de declaración de concurso se verán sustituidos por los del convenio.

Se acuerda que la Administración Concursal se mantendrá como comisión de control y seguimiento del convenio, con las facultades y condiciones que se recogen en la propuesta que se aprueba; y sin perjuicio de ostentar las funciones propias del cargo en relación con la sección de calificación, tras la cual deberá rendir cuentas ante este mismo Juzgado en el plazo de quince días ( art.133 LC ).

El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, siendo que los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos.

Subsisten los derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos, respecto de los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio.

Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

Se impone al concursado la obligación de presentar semestralmente informe acerca del cumplimiento de los términos del convenio, así uno final, cuando se entiendan cumplimentados los pactos alcanzados.

Anúnciese por edictos la aprobación del convenio, que se fijarán en el tablón de anuncios del Juzgado e inscríbase, asimismo, en los Registros correspondientes.

Fórmese la sección sexta de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se dictó Auto con fecha 11 de enero de 2018 admitiendo, como medio de prueba, la documental presentada por la parte apelante y se celebró deliberación y votación en fecha 23 de enero del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- El presente recurso de apelación ha sido de tramitación preferente de conformidad con el artículo 197 LC y y se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente litis ejercita la acción de oposición a la aprobación del convenio regulada en el art 128.1.3 LC .

La sentencia apelada sintetiza, en su fundamento primero, los hechos constitutivos de la pretensión delimitándolos en virtud de la congruencia con lo pedido en la demanda: 1. En fecha 5 de abril de 2016 se celebró la junta general de acreedores en la que se aprobó la propuesta presentada por la concursada, una vez que obtuvo el quórum de votos que la legislación concursal impone al efecto.

2. Una propuesta que fue votada a favor por Centro Deportivo Polux Sl y por D. Fidel 3. Una propuesta de convenio que establecía una quita del 80% y una espera de 10 años.

4. Constructora Rrass Malagueña SL ha sido reconocida en el concurso como titular de un crédito subordinado, sin que hubiere acudido al acto de la junta de acreedores.

Sobre esta base, la demandante, aquí apelante, Constructora Rrass Malagueña S.L. entiende que se ha producido una situación manifiestamente injusta con la aprobación del convenio, creando un enriquecimiento de la concursada y sus socios a costa del sacrificio de los acreedores, así como la concurrencia de inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores o de éstos entre sí para votar a favor del convenio, así como la infracción del art.100.5 y del art.100.4 LC , así como la concurrencia de una causa general de nulidad por contravención de las normas de naturaleza obligacional y contractual, y por último el que procede por el Tribunal rechazar de oficio la propuesta de convenio por ser ilícita.

La administración concursal y la concursada se opusieron a la misma.

La acción fue desestimada en sentencia de 22 de marzo de 2017 , aclarada por auto de 23 de marzo, recibida en esta Sección de la audiencia provincial el 26 de Octubre de 2017.

Contra ella se alza la parte actora invocando error tanto en la valoración de la prueba como en la apreciación del derecho. Extractamos los argumentos del recurso a cuyo texto nos remitimos.

En primer lugar, el recurrente denuncia la infracción del art. 43 Lec . Reitera la procedencia: ' de acordar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que sea resuelta mediante sentencia firme la oposición a la aprobación de convenio promovida por hacienda, ahora en tramitación ante la sección 5a de la audiencia provincial (rollo nº 176/2017).En este sentido razona la pertinencia de insistir en ello en este momento procesal al haber formulado protesta ante la resolución oral durante el acto de juicio. En cuanto a la prejudicialidad reclamada en la instancia recuerda que a su juicio procede la suspensión del procedimiento de referencia hasta en tanto se dirime esa oposición, a fin de que este incidente instado por RRASS se reanude si la oposición de Hacienda se rechaza o, en caso contrario, para que se decreto su archivo por carencia sobrevenida de objeto conforme al art. 22 LEC si la demanda de la AEAT es estimada y el convenio rechazado por las razones invocadas por el Erario Público en aquel otro procedimiento.' En segundo lugar, denuncia la infracción de los arts. 100 y 124 Lc. A su juicio, la propuesta de convenio se ha tramitado por un régimen jurídico que no era aplicable al concurso que nos ocupa.

RRASS denuncia que la supresión de los límites de quitas y esperas que se contenían en los arts. 100 y 124 LC como consecuencia de las reformas operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en adelante, RLC 2014) y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (en adelante, RLC 2015) no eran de aplicación a la fase de convenio del concurso de DRG.

Por el contrario, el recurrente considera que habría de estarse a la versión de dichos preceptos que entró en vigor en virtud de la Ley 38/2011 de 10 de octubre (en adelante, RLC 2011).Teniendo en cuenta que el convenio aprobado supera ampliamente los límites de quita (50 %) y espera (5 años) contenidos en la versión de dichos preceptos de la RLC 2011 que, a su juicio , sí era de aplicación (el convenio aprobado contiene una quita del 80% y una espera de 10 años -20 para los acreedores subordinados- ) por lo que mantiene en esta alzada que el convenio debió de ser rechazado por incumplir flagrantemente una prohibición legal, de orden público, insubsanable y apreciable de oficio. El apelante estima que, tampoco debió aplicarse la versión de los arts. 100 y 124 LC que resultó tras la reforma aprobada en 2015. Efectivamente, como señala la Sentencia impugnada, el apartado 2º de la Disposición Transitoria Primera de esa reforma contemplaba que la modificación de los tres primeros apartados del art. 100 LC sería de aplicación 'a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal'.

Entiende que es un grave error aplicar esta reforma de 2015 porque ha obviado que esa norma transitoria sólo puede interpretarse en el sentido de que la fecha relevante no es aquella en la que la administración concursal presentase esos textos definitivos, sino cuándo debió presentarlos, 'pues de lo contrario la concursada y su administración concursal podrían elegir a su puro arbitrio la normativa aplicable para la tramitación de la fase de convenio retrasando de forma consciente la presentación de los textos definitivos a un momento posterior a la entrada en vigor de esa RLC ' En tercer lugar alega en su recurso la infracción del art. 128.2 LC porque la invariabilidad de los textos definitivos no impide que se formule oposición a la aprobación del convenio denunciando la existencia de créditos o mayorías obtenidas con maniobras que afectan a la par condictio creditorum.

En este sentido: ' El primero de los motivos de fondo que invoca la Sentencia recurrida para desestimar la oposición de RRASS es que se está tratando de discutir extemporáneamente sobre la cuantía y clasificación de créditos reconocidos en los textos definitivos del concurso, posibilidad que, a juicio del juzgador, ya ha precluído, lo que impide la estimación de la demanda Lo que se ha alegado y probado es que la cuantía y calificación ordinaria que se ha dado a dos créditos concretos ha formado parte de una maniobra para aprobar este injustificado convenio y, prácticamente, para extinguir el crédito de RRASS. Esto es, precisamente, lo dispuesto en el último inciso del art. 128.2 LC : 'el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta, hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores'.

39. Y este motivo de impugnación, expresamente contemplado en el art. 128.2 LC , parte precisamente de la premisa objetiva de que esos créditos ilegítimos (en su cuantía o en su clasificación) u obtenidos con maniobras contrarias a la LC están reconocidos en los textos definitivos porque no hayan sido impugnados o porque el Juzgado los ha confirmado, pues sólo un crédito reconocido en esos textos puede aceptar la propuesta de convenio y ser en su caso 'decisivo' para que ésta salga adelante, que es lo que requiere el citado precepto.

40. RRASS no está pidiendo que se modifiquen los textos definitivos, sino denunciando las maniobras de la concursada y su administración concursal para lograr una mayoría cualificada ficticia. Lo que se denuncia es que precisamente ese carácter inatacable de los textos definitivos es lo que ha contribuido a la maniobra fraudulenta denunciada.

45. Efectivamente, en la comunicación remitida a la administración concursal de 4 de abril de 2016, a la que se hizo caso omiso, se denunciaba (i) la ocultación por parte de la concursada del carácter subordinado del crédito perteneciente a CENTRO DEPORTIVO POLUX S.L, subordinación conocido a la vista de la escritura de adhesión a la propuesta de convenio de dicha sociedad trasladada a las partes personadas el 1 de abril de 2016; (ii) la irregularidad manifiesta del crédito del Letrado por costas en la primera instancia del procedimiento seguido contra RRASS; y (iii) el carácter lesivo de la propuesta de convenio.

Afirma que es absolutamente incierto que RRASS guardase silencio, pues puso en conocimiento del Juzgado y de la Administración Concursal, antes de la celebración de la Junta de acreedores, la existencia de créditos ilegítimos que, a la vista de las adhesiones a la propuesta de convenio, iban a resultar 'decisivos' para su aceptación.

Como cuarto punto invoca la vulneración de los apartados 4 y 5 del art. 100 LC por el carácter necesario del plan de viabilidad. 'Errónea valoración de la prueba acreditativa de la inexistencia de ese plan en este caso: (i) porque entiende que el plan de viabilidad no es un documento 'obligatorio', (ii) porque, a su juicio, el plan de viabilidad y el de pagos sí existen en el caso que nos ocupa, y (iii) porque la exactitud y extensión de la información que se facilite en ese plan no incide en la validez del convenio .' Como quinta alegación, el recurrente -acudiendo a la prueba practicada en la instancia- constata que el convenio aprobado tiene como consecuencia que se esté aplicando al crédito de RRASS una quita de prácticamente el 100%, incluida la previsible inflación y el efecto financiero de la espera a 20 años, pues del crédito inicial de 955.000 € se cobrarían 136.000 € entre los ejercicios 2026 a 2036 (vid. pp. 8 a 10 Informe pericial Germán ).

Afirma que la quita y la espera del convenio de DRG carece de justificación y ello lo deduce de su comparación con la contenida en otros convenios: ' 93.Estamos, pues, ante un caso que no tiene precedentes, en el que se combina una quita del 80 % (casi la totalidad del crédito) con la espera máxima de 10 años, que es de 20 años para los subordinados, sin intereses. Básicamente se está permitiendo a la concursada no pagar la deuda que tiene con RRASS.' En sexto lugar, el recurrente denuncia maniobras fraudulentas para la aprobación del convenio porque, a su juicio, del resultado de la prueba practicada sí ha acreditado que entre el deudor y uno o más acreedores se habían concertado para imponer a RRASS un convenio con una quita y espera sin precedentes (segundo apartado del art 128 LC ).

Reitera sus argumentos por los que afirma en esta alzada que la concursada ha contado con la cooperación de una sociedad cuyo administrador único es apoderado general de la concursada y hermano del representante persona física del administrador único de ésta y, de un Letrado de la concursada, que minutó honorarios muy elevados por un procedimiento que DRG perdió con expresa imposición de costas y que suponen más del 50% del pasivo ordinario.

Reclama un pronunciamiento de esta Sala corroborando su denuncia porque esas maniobras han pervertido la paridad de trato entre los acreedores, por el concierto entre el deudor y los dos únicos acreedores adheridos y que suman más del 75% del pasivo ordinario.

La concursada y la administración concursal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo mercantil.



SEGUNDO .- Como antecedentes necesarios para resolver lo planteado en este recurso conviene recordar: El concurso de acreedores de RESIDENCIA GERIATRICA 277/2014 fue declarado por auto de 29 de mayo de 2014.

El informe provisional ex art 75 LC se presentó el 29 de julio de 2014.

La resolución del último incidente concursal tuvo lugar el 15 de mayo de 2015, relativa al incidente concursal nº 1/2014, (instado por RRASS frente a la concursada y frente a la administración concursal por la subordinación de su crédito).

El informe definitivo se presentó el 14 de diciembre de 2015.

El día 5 de abril de 2016 , fue aprobado en la correspondiente Junta de Acreedores, el Convenio de Acreedores de la Concursada, presentado por esta.

Entre las determinaciones del mismo se establece una quita total de 1.372.182,56 €, entre los créditos ordinarios y subordinados que detallamos a continuación: a) Al importe total de los créditos ordinarios por 442.385,58€ se ha aprobado una quita del 80% del importe de los mismos por un importe de 353.908,46€ pagando la cantidad resultante ( 88.477,12€) en 10 anualidades b) Al importe total de los créditos subordinados por 1.271.592,61€ se ha aprobado una quita del 8o% del importe de los mismos por un importe de 1.017.274,10€ pagando la cantidad resultante ( 254.318,60€.) en l0 anualidades, a computar desde que se hubieran pagado los créditos ordinarios.

El Convenio alcanzó la mayoría necesaria para su aprobación por la adhesión de dos acreedores, de un total de 26 acreedores. Los créditos de los 24 acreedores que no aprobaron el convenio era de 103.381,58€ y el crédito de los 2 acreedores que si aprobaron el convenio era de 339.004,00e .

En particular estos créditos corresponden a: a) los honorarios de un Letrado, por importe superior a los 251 mil euros correspondiente a las costas del letrado interviniente en el Procedimiento Ordinario 2509/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no3 de Málaga, instado por la Constructora RRASS Malagueña, S.L., contra la concursada, por impago de las obras de realización del Centro Geriátrico construido.

(La aquí apelante apunta, sobre la cuantía del importe de la minuta del letrado y concepto, que significa el 56,74% de los créditos ordinarios) b) Un préstamo por importe de 88 mil euros, concedido por la mercantil Centro Deportivo Polux, S.L.

cuyo domicilio social consta según el Registro Mercantil de Cádiz en el municipio de Jerez de la Frontera, constituida el 28 de noviembre de 2012 y cuyo administrador único, nombrado en la escritura de constitución es Don Jesus Miguel , con NIF NUM000 .

La apelante y aportó las cuentas anuales del ejercicio correspondiente a esta sociedad con el escrito interponiendo el recurso de apelación.Don Jesus Miguel es apoderado general de la propia concursada y hermano del administrador único de la concursada Don Abelardo , nombrado para dicho cargo el 27 de octubre de 2015.

La acción ejercitada se fundamenta en el art 128 1LC : ' Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de diez días, contado desde el siguiente a la fecha en que el Secretario judicial haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio, en el caso de propuesta anticipada o tramitación escrita, o desde la fecha de conclusión de la junta, en el caso de que en ella se acepte una propuesta de convenio.

Estarán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella.

La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración.

Se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal a que se refiere el párrafo anterior aquellos supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, o, en su caso, el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta, hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.'

TERCERO .- Centrados los hechos objeto de debate procede analizar las consecuencias de prejudicialidad civil alegada para reclamar la suspensión ex art 43 LEC respecto a la demanda presentada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra el mismo convenio. Dicho asunto ha sido ya resuelto en la sentencia dictada en el rollo 176/2017 y es firme. Recordemos que la citada resolvió: 'Es por ello que, en este caso, la cláusula denunciada que debió ser inadmitida o subsanada en fase de admisión a trámite, no es incardinable en el contenido del convenio y debe ser tenida por no puesta.

Asiste razón al recurrente en cuanto al error de hecho porque la AEAT si es acreedor concursal y procede rechazar esta cláusula incluso con el control del oficio (bien exigiendo la subsanación para que quien asume el compromiso de pedir la cancelación de su carga suscriba la propuesta bien eliminando la cláusula porque no tiene encaje en el contenido del art 100 LC ).

El recurso debe ser estimado. La cláusula 4, VII debe ser excluida de la propuesta de convenio aceptada en la Junta de acreedores de 5 de abril de 2016. Cuyo fallo fue: 'Estimar la demanda presentada por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y rechazar la cláusula 4.VII levantamiento de embargos: 'Desde el momento en que se declare la firmeza de la resolución aprobatoria del presente convenio , quedarán sin efecto ni valor alguno cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo, así como cuantos embargos, anotaciones preventivas, administraciones, trabas, cargas, gravámenes, derechos reales o retenciones de cualquier índole o naturaleza se hayan establecido sobre cualesquiera bienes o derechos de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L.

y que tengan su origen en operaciones concertadas con anterioridad a la declaración de concurso, viniendo, en su caso, los acreedores o beneficiarios, actores o instantes de dichos procedimientos a desistir sin costas los procedimientos pendientes y a solicitar la cancelación y levantamiento de tales embargos, cargas, anotaciones o retenciones, lo que deberán llevar a efecto dentro de los treinta días siguientes a la fecha indicada.' Queda excluida del convenio aceptado en la junta de acreedores de 5 de abril de 2016.

Con expresa condena en costas de la instancia a DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL y a la administración concursal.

Sin pronunciamiento de condena en costas en esta alzada' Allí se enjuiciaba, a instancias de AEAT,la oposición a la aprobación del convenio por una cláusula que ordenaba la cancelación de todas las cargas y gravámenes existentes sobre los bienes de la concursada y como efecto propio de que el convenio aprobado fuera firme. La sentencia de instancia desestimó la oposición declarando que la demandante carecía de legitimación por no ser acreedor en el concurso. La Audiencia Provincial revocó el pronunciamiento porque la AEAT si tenía crédito ordinario y además estimó que tal cláusula no cumple con lo previsto en la LC porque no estaba firmada por los terceros que asumían compromisos, en concreto la cancelación de las garantías.

Expuestos los antecedentes del caso resuelto en rollo 176/2017 procede recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado, en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), que «lógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno.

Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo , auto 17 de enero 2017» Como se ha apuntado, a fecha de esta resolución, la sentencia dictada al rollo 176/2017 es firme.

Por otra parte, las causas de oposición ejercitadas por el aquí apelante añaden más elementos al planteado en la otra demanda. La referencia a que la cláusula que liberaba los activos titularidad de la concursada gravados con embargos, cargas (sin requerir consentimiento de los acreedores que perdían la garantía)ha sido declarada nula y expulsada del convenio podría también afectar al devenir de esta sociedad cuyo convenio sin embargo es impugnado aquí por varios motivos.

Desestimamos el primer objeto del recurso.



CUARTO .- En cuanto a la norma aplicable a las propuestas de convenio, discute si procedía la aplicación de la vigente, en virtud de las disposiciones transitorias previstas en el RD 11/2014 (DT1 ) y las de la convalidación efectuada por la Ley 9/2015.

La cuestión estriba en la diferencia entre las fechas límite para presentar una propuesta de convenio con los amplios márgenes que para las quitas y esperas introdujo la reforma.

Recordemos que el informe provisional se presentó el 29 de julio de 2014 y los textos definitivos en diciembre de 2015. Según la interpretación del recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 96.5 LC : ' la administración concursal estaba obligada a presentar los textos definitivos correspondientes en el plazo de cinco días hábiles, teniendo como fecha límite el viernes 22 de mayo de 2015 (lunes 25 de mayo como 'día de gracia'), esto es, varios días antes de que entrase en vigor la reforma que suprimió los límites de quita y espera (27 de mayo de 2015)' La cuestión de la aplicación de las normas transitorias que rigen respecto a las reformas de la ley concursal dista mucho de ser pacífica. En concreto respecto a la introducida por el Real decreto de 6 de septiembre de 2014 convalidado por ley 9/2015.

La doctrina estudia la aplicación transitoria de las normas y ya decía D. Augusto que 'la cuestión básica del Derecho transitorio es la de marcar la línea divisoria entre la eficacia de la ley antigua y la de la ley nueva' (Derecho Civil de España, volumen I, tomo I, página 718).

Aplicando este principio al caso que nos ocupa lo más difícil es fijar esa línea que sin embargo sólo procede decidir para este caso concreto y respecto a los actos procesales cuando estos realmente sucedieron.

De una parte, aplicando la norma anterior a septiembre de 2014 (quita de 50% y espera de 5 años salvo excepción)se impide la presentación de una propuesta de convenio según las reformas vigentes desde entonces.

La ley que aplica la sentencia apelada es la que convalidó el Real decreto que amplía las quitas y esperas así como las mayorías necesarias para su aprobación. La ley 9/2015 además modificó la fecha límite de presentación de la propuesta según esta reforma: la fija en la presentación de los textos definitivos.

No se puede olvidar además que en este caso la 'ley antigua' es para el concurso más desfavorable que la 'ley nueva' por las menores posibilidades que ofrece para que se alcance un acuerdo con los acreedores en forma de convenio.

Otra forma de entender la interacción entre las disposiciones transitorias aludidas podría ser que la Ley 9/2015 al sustituir al Real Decreto-Ley 11/2014 deja sin efecto la disposición transitoria de este último (por efecto de la disposición derogatoria de la Ley 9/2015). De esta forma, la única línea divisoria sería si a 27 de mayo de 2015 estaban presentados o no los textos definitivos del informe de la administración concursal.

Como éste es nuestro supuesto de hecho confirmamos en este punto la decisión del Juez a quo.

Procede desestimar el segundo objeto del recurso.



QUINTO .- Sentado que la ley aplicable permitía las quitas y esperas propuestas, procede analizar si concurre el incumplimiento del mandato previsto en el art 100 LC .

En este punto, además de lo desproporcionado de las quitas y esperas que el apelante insiste sólo favorece a los socios no a los acreedores, dado que la concursada planteaba el cumplimiento del convenio a partir de los recursos propios de la explotación del negocio en qué consiste su actividad empresarial, ya desde la demanda de oposición se apunta que la concursada debería haber acompañado un plan de viabilidad y un plan de pagos ajustado a la normativa, consistentes en unos balances provisionales, unas cuentas de pérdidas y ganancias provisionales, un cash flow operativo, cash flow de tesorería previsible y un análisis de los porcentajes que motivan los ingresos y gastos del periodo 2016 a 2025.

La sentencia rechaza este argumento de oposición declarando que el plan de viabilidad no es un documento necesario con cita de la sentencia del Tribunal supremo de 26 de marzo de 2015 donde tras definir el plan de viabilidad como :' Es un documento que proyecta, de forma estimativa, los recursos necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor, los medios de los que parte, así como aquellos otros necesarios para complementarlos, con el fin de obtener unos resultados que permita, según los flujos de caja, cumplir con los plazos estipulados en el convenio', declaró que no había incumplimiento de contrato de compraventa por incumplir las previsiones del plan de viabilidad.

Nuestro supuesto es otro. Asiste razón al recurrente en este punto.

El plan de viabilidad es un documento absolutamente imprescindible para la proposición y aprobación de la propuesta de convenio.

Si para analizar el fraude (también denunciado) deberíamos tener por probadas las espurias motivaciones de los acreedores calificados como ordinarios, para estimar esta causa de oposición basta constatar la oposición frontal a lo previsto en la ley concursal para que proceda la estimación de la demanda.

El artículo 100.5 LC dispone categóricamente(el subrayado es nuestro): ' 5.Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.

Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio.' Como hemos anticipado estamos en un momento diferente al analizado en la sentencia de la Sala primera citada ( 26 de marzo 2015 dictada sobre la causa de incumplimiento de contrato de compraventa por incumplimiento de plan de viabilidad) y pese a que el plan de viabilidad no deje de ser una previsión ,debe tener una mínima razonabilidad que no hallamos en este caso porque cuando menos debería aportar algún indicio sobre la previsible continuidad del negocio que explota y en este caso no aparece.

En este sentido en sentencia del Tribunal Supremo dictada 11 de Enero de 2018 Roj: STS 48/2018 - ECLI:ES:TS:2018:48 resolviendo sobre otro asunto al respecto decidió :'4.- Ahora bien, la propuesta de convenio fue inadmitida por auto de 4 de febrero de 2014, porque, pese a ir acompañada de un plan de viabilidadbasado en una inversión de diez millones de euros, no se identificó al posible inversor , incluso tras requerimiento al efecto del juzgado, para lo que se adujo la existencia de un acuerdo de confidencialidad. Es decir, el presumible interés para la masa de dicha actuación profesional se evaporó desde el mismo momento en que ni siquiera se admitió a trámite la propuesta de convenio, al no reunir requisitos mínimos de contenido que eran imprescindibles para que los acreedores pudieran votar en la junta con un mínimo conocimiento de causa ' En nuestro caso, el plan de viabilidad fue atacado con un dictamen pericial cuya exposición y ratificación en el acto de juicio-en cuanto al contenido económico del informe- corroboró sus diferencias de opinión sobre la previsión de cashflow. Insistió en la falta de datos o información sobre la procedencia de los mismos. Revisada las declaración del perito en el acto de juicio concordamos en que el plan de viabilidad aportado carece de las mas mínima explicación sobre los elementos necesarios para la continuación del negocio, por lo demás dado que es una residencia geriátrica, no parecía de difícil acreditación ( quizá algún contrato con la previsión de residentes , el estudio de las necesidades de la zona etc).

Todo ello por no mencionar la necesaria consideración de la contingencia referente a que el activo fundamental(es la sede) está hipotecada a favor de la AEAT. Como hemos razonado al inicio de esta resolución, lo hemos dejado al margen pese al impacto en la marcha del negocio pues como destacó el Sr Germán en su declaración: ' La hipoteca que grava el activo de la concursada se concedió# a favor de una sociedad que está en liquidación para garantizar más de 1 millón de euros por lo que la garantía de cobro es el único activo que tiene esta concursada .' Como corolario de lo anterior transcribimos que el dictamen pericial reseña expresamente:. ' hace mención al Plan de Viabilidad propuesto para poder cumplir el Convenio, sustentando el mismo mediante un simple y escueto cuadro denominado GRANDEVITA, que es un Cash Flow de Tesorería, sin ningún apoyo documental para su explicación y verosimilitud' ' La previsión de negocio y calendario de pagos no cumple los requisitos mínimos. La previsión de incremento de caja no está justificada' En el propio convenio se dice que prevé pagar con un saldo pendiente de los deudores de la compañía (muy exiguo) y fundamentalmente con la continuación de la actividad. Puesto que la espera es de 10 años (20 para los subordinados) las previsiones del plan de viabilidad devienen un elemento esencial.

Procede estimar el recurso en este punto sin que consideremos necesarios ulteriores razonamientos.



SEXTO .- Estimada la causa de oposición relativa a la insuficiencia palmaria del plan de viabilidad, vulneradora de lo previsto en el art 100.5 LC , procede estimar la demanda de oposición a la aprobación del convenio aceptado en la junta de acreedores de 2015 y acordar la apertura de la fase de liquidación.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas, la estimación del recurso implica que no procede pronunciamiento de condena en costas en apelación.

La estimación de la demanda implica la condena en costas en la instancia en recta aplicación del art 398 Lec .

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Saborido Díaz en nombre y representación de Constructora Rrass Malagueña S.L. contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 y el Auto de fecha 23 de marzo de 2017, en la Pieza de Oposición la aprobación judicial de propuesta de convenio ICO nº 5, del concurso ordinario 277/2014, que REVOCAMOS y en consecuencia, procede Estimar la demanda de oposición a la aprobación del convenio aceptado en la Junta de acreedores celebrada el 5 de abril 2016.

Rechazado el convenio procede la apertura de la fase de liquidación.

Con condena en costas en la instancia y sin condena en costas de apelación Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.