Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 56/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 56/2016
Procedimiento ordinario 573/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 40/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 31 de enero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de J.ordinario 573/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 29 de Barcelona, a instancias de Grenke
Alquiler, S.A. representado por el Procurador Davd Gómez Codina, contra Gráficas Pujol, S.A. Representado
por el Procurador Ricard Simó Pascual, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28-10-15 por
el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Grenke Alquiler, S.A. Contra Grafiques Pujol, S.A. Declaro resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes de 2 de julio de 2013 por incumplimiento del pago de las cuotas y condeno a la parte demandada a deolver a la parte actora los bienes reseñados objeto del contrato de conformidad y en la forma pactada en el domicilio social de Grenke o donde esta indique.

Condeno a la demandada al pago de la totalidad de 7.187,42 euros como rentas o alquileres objeto de dicho contrato más los intereses pactados en el contrato (pacto 11.1) ascendiendo a 163,53 euros, cantidad a incrementar por cada día natural transcurrido (1,08 euros por día), a contar desde el día siguiente a la presentació de la demanda y hasta el completo pago.

Condeno a la parte demandada al pago por cada día natural de retraso en la devolución del bien -desde la recepción del escrito de resolución- la cantidad diaria de 6,60 euros ascendiendo en la actualidad a 996,60.

Impongo a la parte demandada el pago de las costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 9-11-17

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el recurso de apelación, interpuesto por la entidad GRÁFICAS PUJOL, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la calificación jurídica del contrato y las características de los bienes objeto de la misma, por infracción de la valoración legal de la prueba documental privada e infracción de los artículos 1.124 , 1.152 , 1.153 , 1.154 y 1.155 del Código Civil por interpretación y aplicación errónea. 2) Vulneración del derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución Española , por infracción de la regla de valoración de la prueba documental, contenida en el artículo 326, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil . 3) Infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba documental.

4) Infracción del artículo 1.124 del Código Civil en relación con los artículos 1.543 , 1.544 y 1.553 del mismo Texto Legal ; 5) infracción de los artículos 1.152 y 1.153 del Código Civil , ya que los bienes objeto del contrato son software, por lo que tienen un carácter inmaterial e intangible, que no puede devolverse; y, 6), por último, infracción del principio del enriquecimiento injusto, ya que la actora y arrendadora en el contrato, sin haber cumplido las obligaciones propias del Renting, abonó a su día a su proveedor INFORMÀTICA EMPORDÀ, la cantidad de 7.351,36 €, y, sin embargo, con la estimación de la demanda, tiende derecho a percibir sin causa justificativa unas cantidades mayores y desproporcionadas.

2. Por medio del contrato de 'arrendamiento/alquiler' de 27 de julio de 2013, la entidad GRENKE ALQUILER, SA, a través de su proveedora INFORMÀTICA EMPORDÀ, SL, entregó a la demandada GRÁFICAS PUJOL, SA, los siguientes bienes objeto del contrato: 1) Eurowin Standard; 2) Un terminal punto de venta TPV; y 3) Citrix Acces Essentialis. Básicamente estos contratos, por sus características, con la excepción de la aplicación TPV, constituyen software. En concreto, Eurowin Standard es un software de gestión comercial y contable, desde una única aplicación (gestión integrada) para gestionar todo el ciclo comercial de la empresa.

Por otro lado, el terminal punto de venta TPV es una aplicación informática de gestión de las ventas mediante tickets, albaranes, facturas, consulta de stock, cobros de tickets, gestión de vales, etc. Por último, CITRIX ACCES ESSENTIALIS es una aplicación informática que permite la centralización del acceso a los recursos de información de la empresa, si bien todo el proceso está circunscrito a un máximo de 75 usuarios por ordenador (docs. 3 a 5 contestación demanda). Estos objetos se describen fundamentalmente porque la parte actora sostiene que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de bienes, alegando que la empresa GRENKE ALQUILER, SA, a diferencia de su matriz GRENKE, que cubre un objeto más amplio, sólo se dedica al arrendamiento de bienes muebles. Por el contrario, la parte demandada entiende que nos encontramos ante un contrato de renting y que la actora no sólo estaba obligada a ceder o entregar los productos del contrato, sino también al mantenimiento del producto y en el presente contrato a las instrucciones de instalación y funcionamiento del producto, lo que habría incumplido. La apelante, demandada en la instancia, adujo que la actora no facilitó en tiempo y forma los programas o aplicaciones informáticas; no se les entregó CD o DVD; ni, en su caso, las claves para descargar los programas; no se les instruyó en el funcionamiento de los programas de gestión, ni de las aplicaciones, tampoco se les entregó la Guía de soporte e instalación, ni el Manual de funcionamiento, sólo se les enseñó a realizar albaranes y facturas de venta, introducir albaranes de compra, introducir los datos de los clientes y hacer una hoja de diaria. Por estas razones, en la instancia alegó la exceptio non adimpleti contractus, reproducida en esta alzada mediante la cita del artículo 1.124 del Código Civil . No obstante, antes de analizar las pruebas del presente proceso debemos referirnos a la controversia jurídica suscitada: la calificación jurídica del contrato. A cuyo efecto analizaremos si el contrato reviste las características de un contrato de renting, de leasing o de arrendamiento de muebles.



SEGUNDO . - 1. El renting es una cesión temporal de uso de un bien mueble, que se completa, en la misma operación y con la misma parte y causa del contrato, con un contrato de prestación de servicios, que incluye no sólo los derivados de las obligaciones propias de todo arrendatario (entrega, saneamiento y evicción de la cosa arrendada, mantenimiento en su goce pacífico y su reparación) , sino además de otros complementarios tales como la contratación de un seguro, por lo que se diferencia del leasing financiero. Por otra parte, no existe intención del usuario del bien de adquirir su propiedad, aunque puede que sí de una parte de su vida útil, es decir, de su uso, de ahí que los contratos de renting, en principio, no incluyan una opción de compra, siendo la intención del arrendador poner de nuevo en alquiler el bien o revenderlo a la distribuidora, una vez finalizado el contrato.

Los sujetos que intervienen son empresarios. Por una parte, el empresario de renting, con especial conocimiento del sector cuyos equipos serán cedidos en uso, y que deberá prestar servicios complementarios de mantenimiento y contratar un seguro, y por otra parte el arrendatario, que normalmente será un empresario o un profesional, puesto que son estos los que pueden aprovechar las ventajas fiscales y contables que hacen interesante económicamente esta forma de contratación, incorporando los bienes de equipo a su proceso productivo de bienes o servicios.

El contrato de renting es consensual, al perfeccionarse por el mero consentimiento y no formal; en la práctica se documenta mediante formularios de adhesión redactados por el cedente, en documento privado, pero también en escritura o póliza intervenida por Notario, que constituye título ejecutivo en caso de impago, y facilita la prueba del dominio para la recuperación del bien, en caso de verse sujeto a procedimiento de apremio seguido contra el cesionario.

Es bilateral o sinalagmático, estableciendo obligaciones recíprocas entre los contratantes, lo cual queda plasmado en el artículo 1556 del Código Civil , precepto específico que trae la condición resolutoria tácita general de las obligaciones, establecida en el artículo 1124 del Código Civil , al ámbito del arrendamiento en general, y del contrato de renting en particular. Señalar que por imprecisión terminológica el precepto llama 'rescisión' al modo de extinción que describe que evidentemente constituye resolución. No obstante, su aplicación será subsidiaria para el caso de inaplicabilidad de la cláusula contractual que regule los supuestos de incumplimiento.

Es oneroso, al establecer la cesión de uso a cambio de contraprestación pecuniaria de tracto sucesivo.

Está regido por la autonomía de la voluntad, pues su regulación, es supletoria respecto de lo pactado, no contando con más regulación imperativa que la de aquellos aspectos fiscales o relativos a las arrendadoras de determinados bienes; tratándose en lo demás de una regulación dispersa respecto de la normativa general de los contratos y del arrendamiento.

2. El llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto económico, conjuga o satisface tres distintos órdenes de intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente, el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto jurídico no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos netamente diferenciados: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada y periódica, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato. Por tanto, la relación jurídica existente entre la sociedad de leasing y el usuario, volvemos a decir, se configura como un contrato de arrendamiento (arrendamiento financiero), por virtud del cual aquélla cede al usuario la posesión y disfrute del bien mueble de que se trate, a cambio de lo cual el usuario (arrendatario) ha de pagar a la sociedad de leasing (arrendadora) una renta o cuota periódicas (vid., entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1997 , que trata el tema de la prescripción de las cuotas devengadas).

La operación de leasing requiere, en su conjunto, el concurso de tres partes: el empresario, usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad, pero que no dispone o no quiere arriesgar los capítulos necesarios para comprarlos; el fabricante o vendedor de los bienes en cuestión, y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora, generalmente una entidad financiera o un establecimiento financiero, que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario. A estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestión, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle posteriormente su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. El contrato se completa con una opción de compra en favor del usuario, ejercitables al término del plazo, y a cambio del pago de un precio, que suele conocerse como 'valor residual'. El empresario usuario puede optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero o, en su caso, la celebración de un nuevo contrato de leasing.

Ahora bien, el leasing puede revestir varias modalidades. Según la naturaleza del bien que la entidad especializada adquiere a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o de equipo e inmobiliario.

También se puede diferencias el leasing de amortización total y parcial. En el primero, las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico; en el segundo, por el contrario, las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de éstos al término del contrato, lo que implicará que el bien sea enajenado por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia de un negocio normal de arrendamiento. En tal caso, la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión, al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos períodos de tiempo.

3. En el presente caso, pese a que el contrato suscrito presenta múltiples afinidades con el leasing puro, no puede asimilarse a esta figura contractual, que tiene sustantividad propia, al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , aunque a veces se lo ha intentado incardinar dentro de las figuras del arrendamiento o de la compra de bienes muebles a plazos. Pero, en el caso enjuiciado, no nos encontramos ante un contrato de leasing pues no se pactó la opción de compra para que el usuario (entidad demandada) pudiera adquirir el bien, ni se fija valor residual alguno a tales efectos. Por otro lado, el contrato formulado por las partes, aunque realmente se firmó en el establecimiento de la empresa proveedora INFORMÀTICA EMPORDÀ, presenta ciertas similitudes con el renting, dado el tipo de bienes objeto del contrato (básicamente software, salvo el terminal TPV), sin embargo, para delimitar los caracteres que configuren el contrato suscrito debe acudirse a los pactos contractuales. Al respecto debe indicarse que de la lectura de las cláusulas 2, 4, 5 y 7 pactadas en el contrato, la entidad GRENKE ALQUILER SA (en adelante GRENKE ALQUILER) no se obliga a la instalación del material informático, ni al mantenimiento de los bienes cedidos por el contrato, por lo que la posibilidad de que nos encontremos ante la figura de un contrato de renting queda desnaturalizada, pues en el renting el arrendador se obliga a prestar servicios complementarios como la instalación y mantenimiento del producto, como se ha indicado en el número 1 de este fundamento jurídico. Por el contrario, en el presente supuesto sería la empresa proveedora INFORMÁTICA EMPORDÀ la obligada al mantenimiento de los productos instalados y cedidos, según se desprende las cláusulas 2 a 5 del contrato. Al respecto debe indicarse que, pese a el contrato reviste las características de un contrato de adhesión, en el contrato de arrendamiento/alquiler de 27 de julio de 2013 (doc. 4 demanda, pp. 26-29), todas las hojas están firmadas por el representante legal de la entidad demandada; y, por otro lado, del examen de las cláusulas contractuales se infiere que son bastante claras, sin que pueda apreciarse oscuridad en su redacción, por lo que se respeta el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación de 13 de abril de 1998 . En definitiva, se considera que efectivamente el contrato suscrito tiene la consideración de un contrato de arrendamiento de bienes muebles, pero sui generis por la particularidad de los bienes objeto del contrato, pactado conforme al principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ). Ahora bien, como tal contrato bilateral está sometido a los efectos derivados de las obligaciones recíprocas, entre ellas acción tácita resolutoria de estos contratos.



TERCERO. - La parte apelante alega asimismo que no se han valorado correctamente los documentos 2 (relativo a la página web de GRENKE y la publicidad de la mismas, así como el anexo de cumplimentación del contrato de arrendamiento, pp. 91-97), 3 (información del producto EUROWIN ESTÁNDAR 203, pp. 98- 121), 4 (información sobe EUROWIN 8.0 SQUL Terminal Punto de Vena TPV, pp. 122-136), 5 (captura de pantalla de las propiedades del programa en Windows) y 6 (relativo a la aplicación informática Citrix Acces Essentialis). Ahora bien, de la publicidad de la entidad GRENKE en su Web no puede deducirse que nos encontremos ante un contrato de renting, aunque dicha empresa (como mínimo la matriz) también efectúe operaciones contractuales de leasing, renting y otras modalidades, pues para interpretar el contrato debe atenderse fundamentalmente al clausulado del mismo, del que se desprende que no existe contrato de renting, pues la actora no se obliga al mantenimiento del producto ni a las operaciones de instalación, conservación y similares. Por lo tanto, aunque certeramente en la Sentencia de instancia no se analiza la documentación aportada por la demandada, no se existe infracción de valoración errónea de los documentos citados, pues conjugados los cinco documentos citados con el documento 4 de la demanda se deduce que nos encontramos ante un contrato de arredramiento de bienes muebles, que fue solicitado por la parte demandada (doc. 1 demanda) y por la actora se compraron los bienes a terceros por el precio de 7.351,36 € (docs. 2 y 3, pp.

24 y 25).



CUARTO . - 1. La demanda se presentó por incumplimiento del pago del precio por la demandada.

La actora GRENKE ALQUILER entregó a GRÁFICAS PUJOL, SA los objetos arrendados (doc. 5), comprometiéndose esta última a pagar en concepto de renta trimestral, al inicio de cada trimestre, la cantidad de 594,18 € por trimestre, más el IVA correspondiente. No obstante, la demandada no pagó ninguna de las cuotas trimestrales, por lo que la actora en fecha de 22 de noviembre de 2013 requirió por burofax a la demandada la resolución del contrato (doc. 6 demanda) y el extracto de la cuenta, comprensiva del cálculo de los daños. En síntesis, se reclamaba la cantidad de 7.187,42 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios (a), el importe de 163,53 €, en concepto de intereses previstos por la cláusula 11.1 de las Condiciones Generales en el supuesto de mora (b) y la cantidad de 996,60 €, en concepto de penalización por no devolución de los bienes, conforme lo previsto en la cláusula 15.3 (c). En síntesis, se reclamó la suma total de 8.347,55 €, petición que se estimó íntegramente por la Sentencia de instancia.

2. En cuanto a las pruebas practicadas, básicamente debemos partir únicamente de las documentales aportadas por ambas partes, pues la declaración del testigo Juan Miguel , comercial de la empresa GRENKE ALQUILER, únicamente sirve para acreditar que el material se entregó, dado que las demás declaraciones se ciñen a la defensa de las pretensiones de la actora, utilizando los mismos argumentos que ésta. Pues bien, de la documentación aportada por la actora se desprende con toda claridad el incumplimiento de la demandada del pago de las cuotas trimestrales. No obstante, la demandada alegó la exceptio non adimpleti contractus, que analizaremos seguidamente.

3. Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466 , 1.500, párrafo 2 ª, 1.505 , 1.100 y 1.124 del Código Civil , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157 , 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil . De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC ., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 'que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 , y 17 de mayo y 12 de julio de 1994 , entre otras muy numerosas)'. (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991 , 16 de julio de 1992 , 28 de septiembre de 1992 , 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996 ). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'. Vid. también la Sentencia 760/2008, de 22 de julio , que también se refiera a esta figura jurídica.

4. Proyectando la anterior doctrina al presente caso, es evidente que no se aprecia incumplimiento contractual por la entidad GRENKE ALQUILER, pues no se pactó que ésta se encargara de la instalación de los productos de software, ni tampoco del mantenimiento de los mismos. A la inversa en el contrato se excluye dicho mantenimiento, como se infiere del artículo 2 de las condiciones generales, según el cual el arrendador no se responsabiliza de la idoneidad del bien, de su funcionamiento, de su adecuación al uso destinado, así como de sus resultados en su integridad y en cuanto a sus elementos y partes integrantes, por lo que no puede admitirse ni la exceptio adimpleti contractus, ni la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues por medio de la documental aportada no se ha justificado que la actora hubiera incumplido el contrato, ni que lo hubiera cumplido defectuosamente. Debe tenerse en cuenta que las relaciones contractuales previas las sostuvieron la demandada y la proveedora, por lo que, en todo caso, las reclamaciones para la instalación del software y el mantenimiento de los productos contratados, deberían haberse dirigido contra la entidad proveedora, como así se infiere del apartado segundo del artículo 2 de las condiciones generales, que faculta al arrendatario, subrogándose en el arrendador, al ejercicio de las acciones legales que tuviera frente al proveedor o fabricante por razón del material adquirido. Asimismo, del inciso segundo de dicho apartado se desprende que quien responde de las garantías y el servicio de mantenimiento son el proveedor o el fabricante.

Por lo tanto, es procedente la resolución del contrato y la obligación de la demandada de pagar la cantidad de 7.187,42 €, suma total del precio del contrato.

5. También se discute que deban pagarse las cantidades de 163,53 €, en concepto de intereses por resolución anticipada del contrato (artículos 11.1 en relación con el 13.1 de las condiciones generales), y la cuantía de 996,60 €, en concepto de retraso en la devolución de los bienes (artículo 15.3 de las condiciones generales). En cuanto a los intereses de demora, el artículo 11.1 de las condiciones generales prevé el devengo de los mismos. Pero, además, en el supuesto de resolución anticipada, como sucede en el presente caso, el artículo 13.1 de las citadas condiciones establece que 'en caso de que el arrendador rescinda el contrato de forma anticipada, el derecho a resarcimiento e indemnización de daños y perjuicios del arrendador incluirá los importes de rentas arrendaticias pendientes de devengarse y vencer, o cesantes, hasta el final del período de duración del arrendamiento convenido. El arrendador tendrá derecho a la restitución y cobro del importe correspondiente en virtud de ello...en una suma total y única, que deberá incluir el importe correspondiente en concepto de intereses a favor del arrendador, de conformidad con lo indicado en el art.

11.1 de las presentes condiciones. Los derechos valorables en dinero que tenga el arrendador debido a la denuncia anticipada del contrato deberán cargarse contra el arrendatario'. Pues bien, conforme a las citadas cláusulas contractuales (artículos 11.1 y 13.1), la resolución anticipada del contrato da derecho al arrendador al cobro de los intereses de demora, que se cifran en 163,63 €.



QUINTO. - 1. El quinto motivo del recurso de apelación se refiere a la violación de los artículos 1.152 y 1.153 del Código Civil , relativos a la fijación de una cláusula penal en los contratos. Al respecto en la cláusula o artículo 15- 3 del contrato se pactó que 'en caso de que el arrendatario, incumpliendo lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo 15, no devuelva el bien arrendado conforme al plazo establecido, deberá pagar al arrendador en concepto de cláusula penal específicamente pactada, por cada uno de los días naturales de retraso en la devolución, 1/30 de la venta o precio de arrendamiento mensual convenido por la duración contractual sin que sea menester intimación alguna. Durante dicho período de tiempo, seguirán vigentes, íntegramente y a todos los efectos -mutatis mutandi- las obligaciones del arrendatario dimanantes del presente contrato...'. En virtud de esta cláusula, se prevé que el arrendador tendrá derecho al pago de una indemnización por retraso en la devolución del material, estableciéndose de este modo una cláusula de penalización. Ahora bien, la parte apelante sostiene que esta cláusula no debe aplicarse por dos razones: a) el producto del contrato es un bien inmaterial o intangible, que no puede devolverse; y b) que en el contrato no se faculta para reclamar conjuntamente una indemnización por de daños y perjuicios por incumplimiento y una penalización, lo que implicaría que la cláusula penal, conforme el artículo 1.152 del Código Civil , actuara en función sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios. En cuanto a esta última cuestión, debe indicarse que realmente la cláusula penal es aplicable en los supuestos de rescisión, en que el arrendatario deberá devolver al arrendador los bienes a la finalización del contrato (art. 15.2 de las condiciones generales), conforme a los requisitos y efectos recogidos en los apartados 3 y 4 del artículo 14 (estado de la cosa). Por lo tanto, esta cláusula puede aplicarse con los intereses del artículo 11.1, como así se infiere de lo dispuesto en artículo 15 citado.

2. En cuanto a la aplicación de la cláusula penal y de su moderación, la Sentencia del Tribunal Supremo 126/2107, de 24 de febrero declaró: "1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio , con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero , que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 13 de marzo , 470/2019, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 24 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2019, de 31 de marzo, entre otras- .

» Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 .»".

3. Ahora bien, la cuestión en el presente caso no es la moderación de la cláusula penal, sino si realmente la parte demandada puede cumplir en su integridad la obligación de devolución de los productos objeto del contrato. Como se ha indicado anteriormente los productos del contrato eran el programa Eurowin Standard (1), el terminal punto de venta TPV (2) y el programa CITRIX ACCES ESSENTIALIS. Pues bien, salvo el terminal punto de venta TPV, que está integrado por hardware y software, el resto del contrato es fundamentalmente software, es decir, programas informáticos. Una característica del programa informática es la caducidad del mismo, tanto por su utilización como por el transcurso del tiempo. El software requiere una actualización constante e incluso barreras de protección frente a virus o intromisiones. Por lo tanto, aunque se obligue a devolver el software a través del mecanismo pactado o establecido al efecto, la devolución es de difícil cumplimiento para el arrendatario, pues dependerá de varios factores, como la extensión de la licencia y las autorizaciones derivadas de la misma, los costes que puede implicar una extracción total del software respecto de los datos introducidos en los ordenadores de la empresa, así como de otros tipos de circunstancias específicas de los programas de ordenador. Por lo tanto, la restitución de un bien inmaterial o intangible sino no es totalmente imposible de devolver, sí que es difícil de hacerlo, pues incluso es más fácil que previamente por el arrendador se haya previsto la desconexión o imposibilidad de utilización del software, que su devolución.

En consecuencia, lo único que puede devolverse en condiciones normales es el terminal TPV, pero no el software en las condiciones iniciales, razón por la que la parte actora no tiene derecho a cobrar por todos los materiales, pero el software es de imposible o difícil restitución. En virtud, de ello la cláusula penal debe restringirse exclusivamente a los productos de fácil devolución (el terminal TPV), pero no al software, por lo que procede reducir su importe a una tercera parte de la reclamado, es decir, a la suma de 332,2 €.

4. La parte apelante alega también, como último motivo del recurso, la concurrencia de enriquecimiento sin causa, pera tal alegación es una quaestio nova, que no fue objeto de alegación en primera instancia ni por medio de la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, ni en el acto de la vista. Por lo tanto, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad GRÁFICAS PUJOL, SA contra la Sentencia de 28 de octubre de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona, revocándose parcialmente la mismo en el sentido de reducir la cuantía de la cláusula penal reclamada a la suma de 332,2 €, confirmándose los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.



SEXTO . - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. No obstante, la estimación parcial del recurso implica la estimación parcial de la demanda, debe mantenerse la condena de la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues la demanda se estimó esencialmente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad GRÁFICAS PUJOL, SA contra la Sentencia de 28 de octubre de 2015 , dictada por la Ilma.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de reducir la cuantía de la cláusula penal reclamada a la suma de 332,2 €, confirmándose los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés asacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.