Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 298/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 298/2017
Juzgado de origen: Juzgado Mixto núm. 1 de Aracena (Huelva)
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 142/2015
Apelante: D. Octavio .
Apelado: Sar Parque Sierra, S.L.
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S E N T E N C I A Nº 40
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso DON Octavio , que en la
Primera Instancia ha litigado como parte demandante, presentado por el Procurador don Manuel Nogales
García y defendido por la Abogada doña María de las Flores Porro Rebollo. Es parte apelada la entidad SAR
PARQUE SIERRA, S.L., declarada en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aracena dictó en el referido procedimiento sentencia el día 6 de julio de 2015 con el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Octavio , contra la entidad SAR PARQUE SIERRA SAU, debo absolver y absuelvo a esta de todas las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo, se turnó de ponencia, se llevó a cabo la deliberación y votación y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para un correcto examen del recurso se considera conveniente, en primer lugar, hacer un previo resumen de antecedentes.

I.- Don Octavio interpone demanda frente a la entidad mercantil SAR parque Sierra, S.L. y en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que considera aplicables, solicita que se dicte sentencia por la que se declare: 1º.- La resolución del contrato suscrito entre las partes por incumplimiento contractual de la demandada, condenando a SAR parque Sierra, S.L. a abonar la parte actora la cantidad total de 101.836,57€, más el IVA aplicable al momento de su liquidación, por los trabajos efectuados y no abonados al actor, correspondiente a los daños y perjuicios que le han sido causados, más los correspondientes a intereses de demora.

2º.- Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la pretensión principal, se declare la obligación de la demandada de abonar al actor la cantidad de 50.000€, más el IVA correspondiente aplicable al momento de liquidarse dicho importe, en concepto de pago por los trabajos ejecutados y no abonados correspondientes a las partidas de obras ya ejecutadas del contrato suscrito entre las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

Con expresa imposición de las costas en ambos casos.

II.- Admitida la demanda y emplazada en legal forma la entidad SAR parque Sierra, S.L., esta no se persona en los autos y es declarada en situación legal del rebeldía procesal.

III.- El Juzgado dicta sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando al demandante al pago de las costas de la Primera Instancia.

IV.- Don Octavio interpone recurso de apelación y solicita que se estime el mismo, se revoque la sentencia dictada en Primera Instancia y se estime la demanda, condenando en costas a la entidad demandada. Alega el apelante los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: A.- Infracción por inaplicación de las normas de contratos, artículos 1.091 , 1.115 , 1.119 , 1.157 , 1.124 , 1.256 , 1.274 , 1.275 , 1.278 , 1.544 , 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los completa e integra contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, que configuran y desarrollan la 'exceptio non rite adimpleti contractus.' B.- Infracción por inaplicación de los artículos 217 , 218 , 304 , 309 , 326.1 , 370 , 376 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la prueba. Error en la valoración de la prueba practicada.

C.- Infracción por inaplicación del artículo 172 de la Ley 7/2012, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , sobre procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum quantum appellatum ': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - 'pendente appellatione nihil innovetur '. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius ': artículo 465, apartado 4 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

Examinados los documentos obrantes en los autos, visionada la grabación de la vista del juicio y valorando conforme a las reglas de la sana crítica la declaraciones prestadas por doña Adolfina (Arquitecto Técnico que desempeñó el cargo de Director de la Ejecución de la Obra) y don Camilo (Arquitecto Técnico de la empresa Global Tasaciones, que por encargo de Cajasol emitió las certificaciones de obra a partir del contrato suscrito entre las parte litigantes el 15 de abril de 2011), este Tribunal, por los argumentos que seguidamente se expondrán, considera procedente estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia del Juzgado, estimar la petición subsidiaria de la demanda y condenar a la entidad SAR Parque Sierra, S.L. a abonar a don Octavio la cantidad de 50.000€, más el IVA correspondiente aplicable al momento de liquidarse dicho importe, en concepto de pago por los trabajos ejecutados y no abonados correspondientes a las partidas de obras ya ejecutadas del contrato suscrito entre las partes.

En cuanto a la petición principal, este Tribunal considera ajustada a derecho su desestimación por parte por la Juzgadora de Primera Instancia. Pues como se razona en la sentencia recurrida, no cabe estimar la reclamación del actor de las facturas impagadas de inicio por la demandada al amparo de un supuesto incumplimiento de ésta, habida cuenta que ambas partes firmaron y se sujetaron a un contrato (el suscrito el 15 de abril de 2011) en el que valoraron las partidas ya ejecutadas y pendientes de abonar por la promotora en 70.000€, de los que 20.000€, ya fueron satisfechos, restando, por ende, 50.000€, tal como se prevé en el mentado convenio, al que ambas deben sujetarse ( art. 1254 y ss del Código Civil ). Por tanto, habiendo determinado las partes en dicho contrato la cantidad que la entidad demandada tenia que pagar por los trabajos ya ejecutados, no puede la parte demandante reclamar una cantidad superior con base a unas facturas que ya existían en la fecha del tan referido contrato y alegando unos daños y perjuicios que no ha acreditado.

En cuanto a la petición subsidiaria, este Tribunal, en contra de lo resuelto por el Juzgado, considera procedente, como se ha dicho, estimar la petición subsidiaria, y ello por las siguientes razonamientos: 1.- La suma de 50.000€ que se reclama corresponde a trabajos realizados con anterioridad a la firma del contrato de 15 de noviembre de 2011 y cuyo pago no ha sido acreditado por la entidad demandada, a quien corresponde la carga de la prueba ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- Aunque en el referido contrato se dice esos 50.000€ se abonaran 'a la finalización de la obra según certificación emitida por la Directora de la Ejecución de la Obra, el Certificado Final de obra y la Licencia de Primera Ocupación, otorgada por el Ayuntamiento', y todos esos requisitos no se han cumplido, el importe de las obras a finalizar asciende a unos 11.000€, tal y como se acredita con la última certificación emitida y declaración prestada por don Camilo , cantidad que resulta insignificante en relación con el importe total de la obras ejecutadas por el actora (mas de 200.000€ según la documentación obrante en los autos). Además, según se afirma en el Hecho Séptimo de la demanda, esas obras, cuyo importe no se reclama, no se ejecutaron porque Cajasol (que era la entidad a través de la cual se tenían que efectuar los pagos, según consta en contrato), le manifestó al actor que no realizara ninguna actuación más, ante la actitud incumplidora de la promotora demandada, extremo este que no ha sido negado por la demandada en estos autos, ya que ni siquiera se ha personado a pesar de haber sido emplazada en la persona de su representante legal. Y tampoco consta que la demandada contestara oponiéndose al requerimiento extraprocesal, que con fecha 9 de diciembre de 2013 le hizo el actor, dando por resuelto el acuerdo de 15 de abril de 2011 por incumplimiento de la demandada.

3.- Por último, y como sostiene el apelante, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente no puede aplicarse en el caso de autos, pues al margen de la poca entidad de las obras que faltaban por ejecutar en relación con las obras ejecutadas y adeudadas, esa excepción no puede ser apreciada de oficio.



TERCERO.- En cuanto a intereses, la cantidad a cuyo pago se condena a la entidad demandada, y que es la reclamada como petición subsidiaria en la demanda, devengará el interés legal del dinero desde el día 6 de marzo de 2014, fecha de interposición de la demanda, e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia [ artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 8 de mayo de 2013 (ROJ: STS 2506/2013 ) y 18 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5886/2013 )].



CUARTO.- Estimada la petición subsidiaria de la demanda, procede condenar a la entidad SAR Parque Sierra, S.L. al pago de las costas de la Primera Instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario conlleva la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo [ STS de 14 de septiembre de 2007 (ROJ: STS 5925/2007 ), 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1321/2016) y 10 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4836/2016 )] Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede condenar la apelante al pago de las costas de esta instancia ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación, se revoca parcialmente la sentencia dictada el día 6 de julio de 2015 por el Juzgado Mixto Nº 1 de Aracena , estima la petición subsidiaria de la demanda y se condena a la entidad SAR PARQUE SIERRA, S.L. a abonar a DON Octavio la cantidad de cincuenta mil euros (50.000€), más el IVA correspondiente aplicable al momento de liquidarse dicho importe, en concepto de pago por los trabajos ejecutados y no abonados correspondientes a las partidas de obras ya ejecutadas del contrato suscrito entre las partes; más el interés legal del dinero desde el día 6 de marzo de 2014 e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2.- Se condena a la entidad SAR PARQUE SIERRA, S.L. al pago de las costas de la Primera Instancia.

3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las constas de esta Segunda Instancia.

4.- Se acuerda devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.