Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1072/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0276612
Recurso de Apelación 1072/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1723/2015
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: D./Dña. Carlos María
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA Nº 40/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1723/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ARMANDO PEDRO
GARCIA DE LA CALLE y defendido por Letrado, contra D./Dña. Carlos María apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por Letrado; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 25/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por D. Carlos María , dirigido por el Letrado D. SANTIAGO VICIANO ESTEBAN, y representado por el Procurador de los Tribunales D. ARTURO ROMERO BALLESTER, contra CATALUNYA BANC S.A., dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, y representada por el Procurador de los Tribunales D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de fecha 16 de abril de 2009, mediante el cual se adquirieron obligaciones subordinadas, y de fechas 8 de mayo de 2009 y 21 de enero de 2010, mediante los cuales se adquirieron participaciones preferentes, condenando a la demandada. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que la demandada. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de VEINTIOCHO MIL EUROS (28.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a la demandada el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos, más la cantidad obtenida por el canje en acciones, más la suma igualmente obtenida por la venta de las acciones, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada. Contra la presente resolución cabe interponer.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de enero 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, instando su revocación y su sustitución por otra que rechace dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se asevera que la información facilitada a la parte demandante colma los requisitos legales, por un lado, y que no puede computarse el interés legal sobre el total invertido, al suponer un abuso de derecho y la perversión de la restitutio in integran del artículo 1303 del CC , por otro; extremos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En lo que atañe al primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida, en el desarrollo integrador del mismo se combate que la Juzgadora a quo no haya otorgado validez alguna al documento número 4 de los acompañados a la demanda, esto es, el folleto informativo de la 8ª emisión. Dicha tesis preconizada por la parte apelante, cimentada esencialmente en la sentencia dictada el día 20/4/2017 , no puede tener acogida favorable en esta instancia, puesto que, sobre no existir el mismo componente fáctico en el asunto que se somete a nuestro enjuiciamiento por mor del recurso de apelación interpuesto y el resuelto en la sentencia referida la Sala Primera del Tribunal Supremo, nótese que, además de que en la misma se dio por acreditado la entrega del resumen de la emisión de las participaciones preferentes, así como el folleto de la propia emisión desconociéndose cuando en el supuesto enjuiciado el folleto se entregó a la parte actora y, por ende, si con la anticipación suficiente para su estudio, el folleto informativo aportado como documento nº 4 del escrito de litiscontestatio en absoluto es revelador de que la información reflejada en el mismo permite conocer la naturaleza y riesgo de los dos tipos de productos financieros adquiridos por el actor, id est, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Tampoco debe orillarse, en otro orden de cosas, que los folletos informativos de CAIXA CATALUNYA Y CAJA MADRID no son parificables, como tampoco pueden desdeñarse las diferencias que separan a las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, por más que ambas hayan de calificarse de complejas y productos de alto riesgo, por un lado, y que no se ha facilitado por otro, documento complementario para acreditar que se ha atendido cumplidamente el deber de información que incumbe legalmente a las entidades financieras, no debiendo prescindirse que la línea jurisprudencial predominante se ha decantado por rechazar que la entrega de un documento como el que glosamos sea suficiente a los efectos pretendidos en el recurso, ítem más cuando ni siquiera está datado ese documento.

En ese sentido es de recordar con el auto del TS de 16/10/2016 que la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad como se realizan las liquidaciones y los riesgos en que pudieran incurrir el cliente... En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los de un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato...

in fine'. In noce el reproche ha de sucumbir, pues no entenderse adverado por la entidad apelante haya atendido un deber de informar.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a la segunda objeción que perfila el disentimiento con la respuesta judicial proporcionada, en la medida en que una jurisprudencia reiterada ha venido proclamando que el momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible, lo que coincidirá habitualmente con la fecha de la deliberación o suscripción del contrato. No otro es el criterio plasmado en una dilatada línea de resoluciones de este Tribunal (por todas, nuestra sentencia de 26/5/2017, rollo de apelación 342/2017 ).

El propio Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (por todas, SSTS de 4/5 y 16/10/2017 explica la ratio essendi de ese dies a quo, al resaltar que 'este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida deuda para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye'. En suma, el motivo ha de perecer y, a fortiori, el recurso.



SEGUNDO.- Consecuencia del rehúse del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Armando García de la Calle, en representación de CATALUNYA BANC S.A., frente a la sentencia dictada el día veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1072-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala nº 1072/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe