Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 714/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0080104
Recurso de Apelación 714/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 441/2016
APELANTE: INFOMOR FUENCARRAL 24 DE MADRID S.L.
PROCURADOR D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
APELADO: D. Isidro
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 441/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en los que aparece como parte apelante INFOMOR
FUENCARRAL 24 DE MADRID S.L. representado por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
y defendido por la Letrada Dña. MARÍA VICTORIA SPOTTORNO ZULOAGA y como parte apelada D. Isidro
, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA y defendido por el
Letrado D. JOSÉ RAMÍREZ LUQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/05/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Isidro contra INFOMOR FUENCARRAL 24 DE MADRID debo declarar y declaro haber lugar a: Suspender la obra que viene realizando la demandada objeto de las presentes actuaciones.

b) Imponer a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada INFOMOR FUENCARRAL 24 DE MDRID S.L. al que se opuso la parte apelada D.

Isidro y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse como a continuación se expondrá.


PRIMERO. Don Isidro presento demanda de juicio verbal solicitando, con carácter sumario, la suspensión de obra nueva contra la sociedad limitada INFOMOR FUENCARRAL 24 DE MADRID en función de los siguientes hechos.

El actor es propietario de inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 desde el año 1991.El citado inmueble tiene como característica dos ventanas altas, tanto en cocina como en baño, en pared propia que permiten el paso de la luz desde la finca colindante sita en la CALLE000 nº NUM003 y una salida de humos.

El propietario del solar colindante, finca nº NUM003 de la CALLE000 , ha contratado a la empresa SODELOR para que ejecute una obra de proyecto residencial donde se van a construir ocho estudios y pisos de uno y dos dormitorios con la que se cerrarán los huecos a los antes hemos hecho referencia. El solar se encuentra, al menos desde hace 25 años, vacio, habiéndose dedicado el espacio esporádicamente para mercadillos, sin que haya existido una elevación superior a la planta de rasante desde entonces, por lo que entendemos que, dado que han transcurrido más de 20 años de uso pacífico de la servidumbre de luces y vistas sin que la misma se haya interrumpido en ningún momento, el actor ha adquirido tal derecho.



SEGUNDO. La sentencia de instancia estimó la demanda, acordando suspender la obra que se estaba realizando en el solar de la CALLE000 nº NUM004 y condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales que se habían ocasionado.

En la misma se indico que debía tenerse presente que el proceso de tutela sumaria dirigido a la suspensión de una obra nueva, como sucesor de los antiguos interdictos, tiene una finalidad muy definida, dada su naturaleza de juicio sumario, sin que deba hacerse un análisis definitivo del posible derecho de servidumbre que pueda ostentar el demandante.

La fundamentación de la sentencia se contiene esencialmente en los siguientes párrafos que pasamos a transcribir 'Siguiendo una jurisprudencia muy consolidada durante décadas, para que una acción como la de autos tenga éxito es preciso que se den unos requisitos muy concretos y que son : la posesión de quien ejercita la acción de la finca que se ve afectada por la obra, que la acción vaya dirigida contra quien es el beneficiario final de la obra, que con la obra se modifique la situación de hecho anterior existente a que comenzara, que con ella se cause algún perjuicio al actor y que la obra no esté concluida cuando la demanda se interpone.

De la prueba practicada en el proceso se infiere, y además sin demasiada discusión, que el actor está en posesión de una vivienda, que esa vivienda tiene unos huecos para la ventilación tanto de su cocina como de su baño, que la demandada está haciendo una obra en la finca colindante, que el actor tiene en su vivienda unos huecos para la ventilación de su cocina y baño, que la obra realizada por la demandada los tapa.

Teniendo en cuenta todo esto la oposición de la demandada solo puede pasar por la irrealidad de la posesión del actor, o por la falta de daño que le pueda producir la obra, porque la legitimidad o no de los huecos que tiene en posesión el actor y si constituyen una verdadera servidumbre es materia reservada a un juicio declarativo, quedando este por su configuración especial limitado a constatar que exista una situación de hecho y que la realización de la obra ocasionará perjuicio al demandante '.



TERCERO. Contra la referida sentencia se interpuso por la sociedad propietaria del solar el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se alegaron los siguientes motivos para solicitar su revocación.

A.-Inexistencia de apariencia de buen derecho. Contrariamente a lo que manifiesta la sentencia, la jurisprudencia consolidada ha declarado que el éxito del interdicto deberá estar necesariamente condicionado por la efectiva concurrencia de los requisitos típicos de todo proceso cautelar, entre los que se encuentra el 'fumus boni iuris' o apariencia de derecho legítimo. Es presupuesto básico la verosimilitud del derecho de luces y vistas invocado. A efectos de la posesión, la forma y manera en que se ha conseguido da lugar a situaciones jurídicas totalmente diferentes, pues no debe olvidarse que una tenencia de la cosa o del derecho meramente tolerada, en cuanto no afecta a la posesión ( ver artículos 444 y 1942 del Código Civil ), no es merecedora de la protección interdictal.

B.-Inexistencia de servidumbre negativa de luces y vistas. El inicio del plazo para la adquisición por usucapión de las servidumbres negativas, tal como indica el artículo 538 del CC , comienza el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del predio sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Evidentemente en este caso no podemos aceptar la posibilidad de que el actor hubiera adquirido por prescripción de 20 años la servidumbre en cuanto el primer acto obstativo acreditado ha sido la interposición de esta demanda.

C-.Suspensión de la paralización de la obra. La obra se encuentra ya finalizada y los huecos de la demandante tapados. La suspensión de la misma se alzo mediante providencia de 20 de julio de 2016 considerando suficiente el aval prestado. La función del interdicto ha quedado absolutamente desvirtuada y unos de los requisitos fundamentales, que la obra no se haya finalizada, no se da en este momento.

El derecho de la parte demandante deberá dilucidarse en el consiguiente juicio ordinario. No puede cumplirse ya la pretendida finalidad recogida en la sentencia que se recurre de cumplir una función social de mantener el orden público. Se ha alegado reiteradamente la temeridad y mala fe del demandante, así como el interés espurio que, a nuestro entender, preside su actuación.

El que, tras obtener la autorización oportuna y prestar caución, la sociedad demandada haya finalizado la obra o haya tapado los huecos en la pared propiedad del demandante no puede condicionar la decisión o el resultado de este proceso, pues la entidad demandada avaló con la cantidad necesaria para que pudiera volverse a la situación inicial, derribando la obra ejecutada que fuera necesaria, si consideramos que debe prosperar la demanda sumaria de suspensión de obra nueva. Por consiguiente nos debemos centrar en los dos primeros motivos para resolver este recurso.



CUARTO. Siguiendo la sentencia de la AP de Guipúzcoa de fecha 27 de marzo de 2017 podemos indicar que son requisitos imprescindibles para que prospere esta acción sumaria: a) La existencia de una obra nueva , entendiendo tal concepto en el sentido más amplio posible, esto es, no sólo aquella que se hiciera enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta susceptible de causar perjuicio; y no únicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino también la que emplea elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del conjunto, así como no sólo el trabajo del que resulta lo que vulgarmente se entiende por edificación sino también los consistentes en excavaciones o perforaciones o aun demoliciones.

b) Que dicha obra esté en construcción , puesto que si ya está terminada nada se puede obtener con el interdicto interpuesto, pues su finalidad carecería de sentido práctico alguno.

c) Que la obra cause perjuicio o perturbación al poseedor, propietario o titular de un derecho real sobre inmuebles, y es por ello que esta vía procesal va más allá de un carácter posesorio.

d) Se exige así mismo, y sin entrar en un análisis profundo del tema, una relación de causalidad, esto es, que entre la obra y la perturbación pueda establecerse una relación que nos permita afirmar que la segunda es consecuencia de la primera.' En definitiva el punto que deben ser objeto de análisis en este caso es el que se corresponde con el apartado c), determinando si es suficiente con que se pruebe que existe un hueco en la pared propia, colindante con el fundo vecino, que sirva para prestar luces y vistas a la propiedad del demandante, como ha entendido la sentencia de instancia, o ello no es suficiente y debe exigirse un indicio de prueba sobre la solidez de su derecho o de su posesión, que es lo que defiende la parte apelante invocando diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así la de Vizcaya de 15 de febrero de 2016 donde se indica que el 'motivo que debe ser desestimado pues ciertamente en lo que a la consideración de luces y vistas se refiere en su protección interdictal y en el caso concreto, efectivamente no cabe determinar su existencia o no, pero si cuando menos la apariencia del derecho. Además debe significarse que en conflicto como el presente es necesario determinar en tales consideraciones los intereses en juego. Desde tales presupuestos, situación fácticas y de derecho en liza la cuestión se reconduce, desde el alegado derecho real de luces y vistas a una situación de hecho, o por mejor decir a la subyacente pretensión, efectivamente conjugada en el fondo, de mantener una situación de hecho preexistente a la ejecución de la obra y por ende si los actores han ejercitado o tienen ese derecho de vistas a favor de su finca y de poder de hecho sobre el fundo sirviente. Así, y obviamente sin prejuzgar el derecho de forma definitiva, si ha de precisarse de forma indiciaria los elementos que fundan la pretensión actora, lo que, sin duda para esta Sala, desde la propia situación fáctica, de hecho que rodea a las fincas, insistimos, no se ha conseguido. Desde esta consideración no cabe sino desestimar el motivo del recurso' o la de 29 de noviembre de 2011 de la Audiencia de Tarragona que mantiene que ' Tratándose de un daño o perjuicio consecuente con la obra que otro realiza y comporta un detrimento a la propiedad, posesión u otro derecho real del demandante, se requiere que estos tengan apariencia de tales y que en principio se ofrezcan con algún contenido jurídico ' o la de la Audiencia de Murcia de 15 de enero de 2008, que en un supuesto semejante al que nos encontramos expuso que 'la posesión que pretende la parte actora y apelante no puede basarse en exclusiva en el simple hecho de que hay huecos sobre la finca colindante, pues tal apertura, y por muy antiguos que fuesen los huecos abiertos, puede tratarse de un simple acto de mera tolerancia de los diferentes dueños sobre los que se abren las ventanas y de ahí la necesidad de analizar si la apelante tiene al menos una apariencia de buen derecho en la servidumbre que justificaría su posesión ' No podemos ignorar que podemos encontrar en los tribunales resoluciones opuestas sobre esta materia, considerando que debemos optar por la doctrina invocada por la sociedad apelante y exigir una mínima apariencia de buen derecho, recordando que las propias manifestaciones de la parte demandante en su demanda parecen inclinarse por la necesidad de exigir la apariencia de buen derecho para excluir la situaciones de mera tolerancia, en cuanto defiende que su legitimación viene dada por ostentar la posesión de una servidumbre de luces y vistas Ahora bien, las propias manifestaciones de la parte actora nos lleva a un campo que no puede ser favorable a sus intereses, pues alega que se trata de unos huecos que fueron abiertos en una pared propia sobre el fundo vecino, luego que se trata de una servidumbre de vistas y luces recta, continua y aparente, que, por tanto, es susceptible de ser adquirida por usucapión( artículo 537 del C.C . ), pero negativa al estar los huecos abiertos en pared propia por lo que el computo del plazo para la usucapión solo comienza desde el día en el que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre( artículo 538 del C.C .) por lo que necesitaría un acto obstativo para que pudiera comenzar el computo del plazo de usucapión, acto que no se ha acreditado hasta la presentación de este procedimiento sumario de suspensión de obra nueva.

Además por las características y lugar de ubicación de los huecos, ver fotografías obrantes en el hecho primero de la demanda, nos acercamos más a los denominados huecos de ordenanza o tolerancia a los que se refiere el artículo 581 del CC cuando indica que ' el dueño de pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en la ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y en todo caso con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre ', precepto que no debemos olvidar que en el apartado tercero del mismo expone que el dueño de la finca colindante ' también podrá cubrirlos edificando en su terrero o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana '.

No es que, ignorando el carácter de este procedimiento heredero de los antiguos interdictos, pretendamos exigir al actor una acreditación plena del derecho de servidumbre, pero tampoco podemos conceder el amparo interdictal cualquiera que sea la situación en que se encuentre sobre todo cuando entendemos que la apertura de los huecos ha sido una actividad meramente tolerada, que por tanto no afecta a la posesión, por lo que no podemos aceptar que hubiera ostentado una posesión o tenencia a efectos de usucapión que pueda legitimar su pretensión.



QUINTO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que mantendremos para las de la primera instancia en cuanto existen ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la sociedad de responsabilidad limitada INFORMOR FUENCARRAL 24 DE MADRID, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Evencio Conde de Gregorio, contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid en los autos 441/2016 de juicio verbal de suspensión de obra nueva, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, desestimamos la petición de suspensión de obra presentada por don Isidro , debiendo devolverse a la entidad apelante la fianza prestada para continuar la construcción del edificio.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0714-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe