Sentencia CIVIL Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 130/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00040/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002549
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2016
Recurrente: TARGOBANK SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Octavio
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: LUIS SERNA NACHER
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 40
En la ciudad de Ourense a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 391/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 130/2017, entre partes, como apelante, Targobank SA, representado por la procuradora Dª.
María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Oscar José Suris Regueiro, y, como apelado,
D. Octavio , representado por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección del abogado
D. Luis Serna Nacher.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador Sr. Tovar Lopez- Cuevillas en nombre y representación de D. Octavio y asistido del letrado Sr. Serna Nacher y como demandado TARGOBANK SA representado por la Procuradora Sra. Sanchez Izquierdo y asistido del Letrado Sr. Alén Garrido en sustitución de su compañero el Letrado Sr. Suris Reguerio. SE DECLARA: La nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula que consta en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de septiembre de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de ésta. La nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula que consta en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo garantía hipotecaria de 7 de junio de 2006, manteniéndose que con la vigencia del contrato sin la aplicación de ésta. Condene a entidad financiera demandada a eliminar dicha cláusula de interés mínimo del contrato hipotecario. Se condena al banco a reintegrar al actor todas aquellas cantidades que se hubiesen pagado en exceso desde la primera cuota en ambas hipotecas, hasta su completa eliminación debiendo realizarse el cálculo por la demandada en ejecución de sentencia acorde a la fórmula matemática contenida en la escritura hipotecaria, más los intereses legales de dichas cantidades, incrementada a su vez con el interés procesal desde la fecha de la sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Targobank SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Octavio , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto, se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 LEC , al haber incurrido la Sentencia Apelada en incongruencia por 'extrapetita', concediendo más de lo que se había pedido en la demanda. El motivo debe ser estimado de acuerdo con el criterio sostenido por este Tribunal de Apelación en sentencia de 29 de diciembre de 2017 , en el enjuiciamiento de análogo supuesto, cuya aplicación procede, 'El deber de congruencia de las resoluciones judiciales, impuesto por el articulo 218 LEC , exige una racional adecuación entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica pedida. Supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no ha de efectuarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 468/2014, de 11 de septiembre , citada en la de 10 de enero de 2017).

El vicio de incongruencia o desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones puede existir cuando se concede más de lo pedido ('ultra petita'), cosa distinta a la interesada ('extra petita') o cuando se dejan incontestadas y sin resolver pretensiones oportunamente formuladas (infra petita), siempre que el silencio no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita, siendo la primera de las modalidades la que aquí se denuncia.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de enero de 2017 se pronuncia igualmente sobre la fuerza de cosa juzgada en el asunto C- 421/14 , en los párrafos 46 y 47, en los que concreta la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada que garantiza tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de justicia, admitiendo así que 'la protección del consumidor no es absoluta'. En base a tales principios, este sector doctrinal estima que si se concediera más de lo solicitado, confiriendo efectos a la nulidad desde la celebración del contrato, cuando se solicitó que se retrotrayesen a 9 de mayo de 2013, se conculcarían el principio de perpetuatio iurisdictioris y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC , vulnerándose también el principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento y que siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo.

Otras sentencias han declarado que la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 ha clarificado, de forma definitiva, los efectos de la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores en aplicación de la Directiva 23/13/CEE, de 5 de abril de 1993, señalando que no pueden limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, que se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en aplicación del Derecho comunitario debe acomodarse a aquélla como el resto de los Tribunales de los Estados de la Unión Europea, tal y como expresamente recogen los Tratados constitutivos, y ahora el artículo 4 bis de la LOPJ , reformado por la Ley Orgánica 7/2015, de 7 de junio: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Se mantiene entonces que conforme a la jurisprudencia comunitaria, tanto la declaración de nulidad como el efecto sustitutorio que conlleva, no pueden contradecir los principios procesales de congruencia y dispositivo, es decir, de la interpretación del principio de prohibición de modificar el objeto del proceso, cuando tal pronunciamiento y sus efectos, no es que puedan sino que se deben declarar de oficio por los jueces de los Estados miembros, exigiendo la protección del consumidor, como parte débil del contrato, tales pronunciamientos.

Esta Sala se inclina por la primera de las posturas indicadas que es la mayoritaria, no sólo por las razones expuestas sino también porque las normas procesales internas siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo, siendo principios básicos la perpetuación de la jurisdicción y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC . Así, si se concediera más de lo solicitado se vulneraría el principio dispositivo, no siendo posible el cambio del suplico ni pudiendo entenderse, de los términos en los que está redactado, que se solicitó la retroactividad desde la fecha de celebración del contrato. Por todo ello el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, retrotrayéndose los efectos de la declaración de nulidad a la fecha solicitada en la demanda, 9 de mayo de 2013'. La doctrina que allí se establece es de plena aplicación al presente caso conllevando la admisión del recurso en la forma que se dirá.



SEGUNDO .- En el segundo motivo, se alega infracción del artículo 394 LEC , por considerar que el caso presentaba serias dudas de derecho, en cuanto a los efectos de la nulidad interesada en la demanda, lo que constituye una excepción al principio de vencimiento objetivo, que, a juicio del Apelante debía ser aplicado en el presente caso. El motivo no se estima, habiendo quedado también resuelta tal cuestión en sentencia dictada por esta Sala de Apelación de 26 de enero de 2017 , conforme a la cual, 'tampoco se aprecian dudas jurídicas que deban favorecer a la parte demandada. Las únicas que podrían plantearse a la vista de lo razonado en la sentencia apelada serían las derivadas del alcance de la nulidad, esto es, el grado de retroactividad aplicable respecto a la restitución de lo cobrado indebidamente, cuestión que en efecto ha dado lugar a criterios divergentes: uno, el mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 que fijan doctrina en el sentido de apreciar una retroactividad de grado medio condenando a la restitución de lo indebidamente percibido desde el 9 de mayo de 2013; el segundo criterio, es el acogido por la ya célebre sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 al declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Conforme a este segundo criterio habría de devolverse a la parte apelante el total percibido indebidamente desde la celebración del contrato.

La demanda ha sido planteada siguiendo la doctrina jurisprudencial entonces vigente que establecía unos mínimos indiscutibles a favor de la parte actora, por lo que no puede hablarse de supuesto jurídicamente dudoso a efectos de exonerar del pago de las costas a la demandada. En caso contrario, ésta, de forma paradójica, se beneficiaría de un cambio jurisprudencial que le perjudica. En consecuencia, el recurso ha de ser admitido, imponiendo a la parte demandada las costas de la instancia.'

TERCERO. - Al estimarse parcialmente el Recurso de Apelación, no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ); y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Targobank SA contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 391/2016, cuya resolución se revoca en el sentido de declarar que los efectos de la nulidad del contrato han de retrotraerse al día 9 de mayo de 2013, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Sin efectuar expresa condena respecto a las costas devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.