Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 935/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000108
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000108
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 935/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 16/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Andrea
Procurador/a/ Prokuradorea:HAIZEA GONZALEZ BARREIRA
Abogado/a / Abokatua: PABLO L. RUA SOBRINO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A. (BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: ESTHER PEREZ LA ORDEN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 40/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 935/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 16/18, promovido por Dª Andrea , dirigida por el Letrado D.
Pablo L. Rua Sobrino, y representada por la Procuradora Dª Haizea Gónzalez Barreira, frente a la sentencia nº
93/18 dictada el 18-04-18 , siendo parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , actualmente BANCO
SANTANDER S.A., dirigido por la Letrada Dª Esther Pérez La Orden y representado por la Procuradora Dª
Soledad Carranceja Díez, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 93/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato con consecuencias accesorias y otras pretensiones subsidiarias, seguido en este Juzgado a instancia de la Procuradora Sra. González, en representación de Dª. Andrea , con la asistencia de la Letrado Sra. Múgica, contra 'Banco Popular Español, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Carranceja y asistido por el Letrado Sr. Hurtado, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Andrea , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , actualmente BANCO SANTANDER S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 15-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: La demandante adquirió a Banco Pastor 315 títulos de Participaciones Preferentes el 2 de abril de 2.009 por valor de 31.500 euros.

Con fecha 26 de marzo de 2.010 decidió adquirir nuevas Participaciones Preferentes de Banco Pastor por valor de otros 31.500 euros.

La suscripción de estas Participaciones se realizó en el marco de un contrato de Depósito y Administración de Valores. El banco no ofreció información adicional a la actora sobre las características del producto ni los riesgos inherentes al mismo.

La actora era cliente habitual del banco, le unía una relación de años con la entidad, tiene la condición de consumidora, no es experta financiera, tan solo tiene estudios primarios. El banco no realizó el test de conveniencia a fin de averiguar su perfil inversor.

Banco Pastor fue absorbido por Banco Popular Español SA el 25 de julio de 2.012 con todos sus derechos y obligaciones. Este mismo año Banco Popular emitió los Bonos Serie I/2012 dirigidos a tenedores de las Participaciones Preferentes, con vencimiento en 2.018, proponiendo a la actora el canje de las Preferentes por los nuevos Bonos. Este canje no fue acompañado de la información necesaria para conocer las características y riesgos del nuevo producto. La actora pensaba que continuaba teniendo un depósito y que su dinero estaba seguro.

Las Participaciones Preferentes emitidas por Banco Pastor y también los Bonos emitidos por Banco Popular son productos complejos, de alto riesgo.

Dada la mala situación financiera de la entidad, en diciembre de 2.013 el Banco decide convertir los Bonos en Acciones de forma obligatoria. La operación se realiza en la cuenta de la actora en fecha 27 de enero de 2.014.

La demandada no proporcionó información alguna sobre los estados financieros de la entidad ni de la previsible crisis financiera en la que estaba inmersa, y mucho menos como afectaría esta crisis al producto suscrito.

En junio de 2.017 la actora vio reducido el capital invertido en este producto a cero euros.

En la demanda inicial solicita se declare la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes serie 1/2009, y Bonos serie 1/2.012 por importe nominal de 94.500 euros. Se declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos con sus frutos e intereses desde la fecha de devengo hasta la sentencia. Se condene a Banco Popular a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la suma de 94.500 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos y el interés legal del dinero de estas cantidades, deduciendo el importe percibido por la venta de una parte del producto por importe de 31.481,10 €, los rendimientos percibidos por la actora por la rentabilidad de los productos, y los dividendos obtenidos por las acciones, más el interés legal de estas cantidades.

Como petición subsidiara, para el caso de que no se estime lo anterior, se declare el incumplimiento total o parcial, o el cumplimiento defectuoso, negligente, doloso, y/o culposo, de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad del Banco Popular en la contratación asesorada y tenencia de las participaciones Preferentes, y Bonos; se declare la responsabilidad contractual del banco, y se condene a la demandada a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, esto es el precio de adquisición de los productos (94.500 €), menos el importe percibido por la venta de una parte (31.481,10 €), con restitución de todas las cantidades percibidas por cada una de las partes ya mencionadas en el párrafo anterior.

En ambos casos con devolución de las acciones percibidas con la conversión o su importes correspondiente.

Subsidiariamente, se condene a Banco Popular a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios sufridos que se calculan en la cantidad invertida, menos el importe percibido por la venta de parte del producto, con devolución de las cantidades y rendimientos percibidos por una y otra parte.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que la conversión de los bonos en acciones se ha de calificar jurídicamente de consumación o extinción de la adquisición inicial del instrumento financiero de participaciones preferentes, siendo este producto más simple, de manera que su valor depende de la cotización del mercado, sin plazo de vencimiento ni perpetuidad, de manera que el cliente puede proceder a su mantenimiento o a la venta dependiendo de su exclusiva voluntad.

Estos hechos han quedado acreditados por la documentación anexa al procedimiento cuyo índice consta como anexo nº 1 al folio nº 34, y que se presentó sin numerar, lo que ha causado problemas a la Sección para analizar la prueba. De esta documentación se acredita la compra de Participaciones Preferentes por un total de 63.000 euros, y la venta de 31.481,10 euros el mismo día, que corresponde a otra partida anterior, como alega la parte actora en la petición de la demanda. De la documental se deduce que cuando los bonos se convierten en acciones por mandato expreso y obligado del banco se valoran las acciones en 70.387,33 euros.

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba en los siguientes fundamentos. Veamos.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad del contrato por error en el consentimiento .

El recurrente alega que la Sra. Andrea prestó su consentimiento para suscribir las participaciones preferentes en la creencia de que era otro producto totalmente diferente, una especie de depósito por el que percibiría importantes intereses, no le explicaron las características ni los riesgos de las Participaciones. La actora no tienen conocimientos financieros, el error tiene su origen en la falta de información por parte de la entidad bancaria, reúne todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

La STS de 17 de junio de 2.016 ha examinado el concreto producto objeto de litigio que califica como complejo, señalando: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.-Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actualart.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.-Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado . Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa , de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión .' Y en cuanto a la información sobre los riesgos, el TS declara lo siguiente: ' 2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos .

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión .

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones .

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas .' Y en el presente caso, la Sra. Andrea adquiere Participaciones Preferentes a Banco Pastor, sin una previa información o explicación de las características del Producto. Cuando este banco es absorbido por Banco Popular las Participaciones se convierten en Bonos, tampoco en este caso se le ofrece la información a que alude el Tribunal Supremo sobre las características y riesgos del producto por los empleados del banco, cuestión que corresponde acreditar al demandado conforme dispone, entre otras, la STS de 9 de mayo de 2.013 .

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno de 20 de enero de 2014 , 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 ).

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Respecto al error como vicio de consentimiento la TS de 2-2- 2017, que a su vez cita otras varias de dicho Alto Tribunal indica: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras .'.

' La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente .'.

Por último se refiere al perfil del cliente, la STS de 13 de enero de 2.017 indica: ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009 .

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

En suma, la Sala considera acreditado que la Sra. Andrea suscribió el contrato sobre Participaciones Preferentes por error, que fue esencial y excusable, el banco no le dio la información necesaria, no se acredita por la demandada este hecho en el procedimiento. Cuándo se canjea este producto por Bonos tampoco se le da la información necesaria, continua el error, y lo mismo cuando los bonos se convierten en Acciones, el canje no fue por el capital suscrito sino por el valor que el banco impuso. Resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que acabamos de exponer, el consentimiento de la actora estuvo viciado por error, debe declararse la nulidad de los contratos suscritos, la adquisición de Participaciones Preferentes, de los Bonos, y por último de las Acciones, todos los canjes estuvieron viciados por el error en el consentimiento derivado de la falta de información.

El motivo debe prosperar.



TERCERO.- Sobre los efectos de la anulabilidad. Restitución de las prestaciones .

Declarada la nulidad debe producirse la 'restitutio in integrum' ex art. 1.303 CC , lo que obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este caso la sentencia anula el contrato de suscripción de Participaciones Preferentes, el canje por los Bonos, y también la operación de cambio por Acciones, la parte demandada está obligada a devolver el capital invertido, así como los gastos de administración que hubiese cobrado desde la suscripción, cumpliendo con el precepto mencionado. Mientras que la actora, como cliente, deberá devolver las Acciones y los rendimientos cobrados desde la suscripción.

Ahora bien, establece el art. 1.307 CC que, en el caso de que el obligado por la declaración de nulidad no pudiese devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, lo que no es impedimento alguno para proceder a la restitución como dice la STS de 5 de abril de 2.018 .

El efecto restitutorio del art. 1.303 CC extiende sus efectos más allá de la conversión en acciones, se trata de efectos ex lege, con origen en la Ley, consecuencia ineludible de la declaración de nulidad.

En consecuencia, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad, siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las preferentes y su posterior canje por bonos y acciones.

En conclusión, si se declara la nulidad de la adquisición de Participaciones Preferentes, la Sra. Andrea nunca hubiese tenido acciones.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Comercialización del producto a través de un servicio de asesoramiento .

La sentencia afirma que no hubo recomendación de compra de Participaciones por parte del banco, basa su argumento en la testifical de una empleada, que a lo largo de su declaración afirma que no recuerda nada de la comercialización de las preferentes en el año 2.009, que la actora ya conocía el producto porque tenía preferentes y se le había informado.

El recurrente impugna el pronunciamiento, fue el banco quien recomendó la inversión, la actora no tenía conocimientos de este tipo de producto, había estado trabajando en el extranjero como recepcionista de un hotel, no conocía la existencia de las Participaciones Preferentes.

Por lo que respecta a los deberes de información, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss.

del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

La exigencia de recabar el test de conveniencia o el de idoneidad, se introdujo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y no existía en la normativa pre MiFID, cuando la actora suscribió las Participaciones ya era obligatorio realizar el test, el banco no actuó con la diligencia debida.

En este sentido, la STS 10/2017 de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID ' ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía .

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Respecto de los empleados del banco, la STS de 12 de enero de 2.015 indica a propósito de este tipo de productos complejos: '' La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información compleja y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores .

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información, y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado . Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación', que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda .' La misma sentencia indica que la información debe ser activa, no basta con que los empleados estén dispuestos a responder preguntas, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El banco no acredita que ofreciese la información suficiente al cliente, el testimonio de la empleada no es suficiente, su versión es contradictoria a la que ofrece la actora, que nos parece más veraz. La demandada no acompaña otro tipo de pruebas donde se explique con terminología adecuada para la cliente las características y riesgos del contrato, la suscripción contiene un lenguaje totalmente inapropiado para una persona sin conocimientos financieros especiales.

El motivo debe prosperar.



QUINTO.- Incumplimiento de los deberes de información. Error en el consentimiento .

El recurrente reitera en este apartado que el banco no ofreció la información suficiente a la cliente, cita el art. 79 LMV, la omisión del test MIFID, la condición de consumidora de la actora, y reitera la falta de veracidad de la empleada del banco.

Nos hemos referido a la ausencia del testo MIFID, a la condición de la actora, una consumidora que no tiene estudios superiores, sin conocimientos financieros ni económicos. Y también hemos hablado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los empleados del banco, su testimonio hay que tomarlo con cautela, en este caso no hemos creído sus manifestaciones. No reiteraremos los argumentos en aras al principio de economía procesal.

De acuerdo con el art. 79 bis LMV 'obligación de diligencia y transparencia', dispone que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley '.

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las 'Obligaciones de información', previene que: ' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes .

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente .' Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En el fundamento primero ya hemos explicado las consecuencias de la falta de información cuando se comercializa un producto complejo con un cliente minorista, consumidor y que no tiene conocimientos financieros, la nulidad del contrato suscrito con los efectos del art. 1.303 CC .



SEXTO.- Intereses.

Además del principal, los obligados al pago deberán hacer efectivos los intereses legales ex art. 1.101 y 1.108 CC y 576 LEC .

SEPTIMO.- Costas .

No existen dudas de hecho o de derecho, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cuestiones analizadas, por tanto, conforme al principio del vencimiento, las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Andrea representada por la procuradora Haizea González contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 16/2018, REVOCANDO la misma y, en consecuencia: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Andrea representada por la procuradora Haizea González, DECLARAMOS NULOS los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie I/2009 y Bonos Serie I/2012, por importe de 63.000 €.

DECLARAMOS la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia.

CONDENANDO a Banco Popular Español SA a abonar a la parte actora la suma de 63.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, y el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su cobro hasta la sentencia.

La actora deberá reintegrar al banco los rendimientos percibidos derivados de los productos y los dividendos obtenidos en su caso por la tenencia de acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la sentencia. Desde la fecha de la sentencia los intereses ex art. 576 LEC .

Con expresa imposición de costas de la instancia a la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0935-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.