Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 606/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº606/18 - AUTOS Nº418/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.40/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº606/18 - los autos de modificación de medidas nº418/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de don Juan Carlos contra doña
María Inmaculada ,siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR parcialmente la pretensión de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio nº 245/2011 del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , interpuesta por el procurador RAMOS RODRIGUEZ en representación de Juan Carlos contra María Inmaculada manteniendo tal pronunciamiento excepto en el régimen de visitas en los siguientes términos: Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de sus hijos el que sigue: 'Desde la salida del colegio por los menores el Viernes, que los recogerá en el propio centro educativo y hasta el Lunes por la mañana, que los entregará en el mismo centro escolar'.

'Se establece un día intersemanal, en concreto el Miércoles salvo que de común acuerdo los progenitores acuerden otro día mas beneficioso en atención a las actividades educativas de estos, desde la salida del colegio, siendo recogidos por el padre, hasta las 20,00 horas que se entregarán en el domicilio materno' (...).

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el actor se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó parcialmente su demanda de modificación de medidas, por la que solicitaba la instauración de un régimen de custodia compartida con respecto a los dos hijos menores de edad, habidos del matrimonio que en su día formó con la demandada, quien ejerce la custodia según sentencia de divorcio, de fecha 7 de febrero de 2012, confirmada en apelación.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento en que no existe un cambio sustancial de las circunstancias que motivaron las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, no obstante se amplía el régimen de visitas.



SEGUNDO: Para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92, 93 y 94) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor.

Exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.007 que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores, pero su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de violencia doméstica.

Fuera de esta situación de armonía familiar, no obstante se permite la posibilidad de otorgarla por la vía excepcional del número 8 del artículo 92 del código sustantivo.



TERCERO.- Así pues, con respecto a la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en sentencia, hemos de reiterar una vez más el criterio admitido por la generalidad de Audiencias Provinciales, según el cual, las resoluciones sobre medidas complementarias acordadas en procedimientos de separación, divorcio o medidas subsiguientes a la ruptura de unión de hecho, no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo modificarse el pronunciamiento que hubiera alcanzado firmeza, siempre que, y conforme al art. 91 del CC , concurran alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta. En esta línea, y como establece la sentencia de la A. Provincial de Las Palmas de 9 de septiembre de 2003 , el procedimiento de modificación de medidas sea 'utilizado por las partes como una tercera instancia en la que valorar nuevamente hechos, circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y tenidas en cuenta en el previo procedimiento principal en que las mismas fueron aprobadas o acordadas, sino que, opuestamente a lo pretendido por las partes, su fundamento jurídico, y así lo contemplan las normas legales a las que se ha hecho referencia, se encuentra en la alteración 'sustancial ' de las que, en su momento, fueron examinadas y se sopesaron para regular los efectos propios de la ruptura matrimonial de la que traen causa' . Por lo tanto, convenimos en que no cabe acudir el procedimiento de modificación de medidas sobre la base de circunstancias ya decididas en anterior procedimiento, de separación, divorcio o modificación, por simple aplicación del art. 222 de la LEC ; ni siquiera, en el caso de medidas de contenido económico, para el supuesto de que sobre tales circunstancias se hayan producido ciertas alteraciones, si estas no son de carácter sustancial o de tal modo significativas que justifiquen la modificación, al alza o a la baja, en restablecimiento del equilibrio de intereses precedentes a la alteración invocada.

Partiendo de lo anterior, y por lo aquí es materia de conocimiento, no cabe, por vía de modificación de medidas, replantear el sometimiento a consideración de la oportunidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida, si no se da una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia cuya modificación se pretende, conforme así viene exigido por el art. 91 in fine del CC . Pues, contrariamente a lo que subyace del planteamiento de la demanda, no se trata aquí de una extensa reconsideración de la situaciones que llaman a decidir sobre la custodia exclusiva o compartida, como si se tratara del ámbito de conocimiento propio de la sentencia de medidas definitivas; sino de la estricta valoración acerca del acaecimiento de circunstancias nuevas que alteren sustancialmente el estado de cosas tenido en cuenta para la adopción de la medida vigente. No bastando, en consecuencia, para la modificación de dicho régimen con el sometimiento del hijo menor a una mera sucesión de evaluaciones psicosociales subsiguientes a otras tantas peticiones de modificación de medidas, en función de las cuales deba revisarse su situación, por sucesivas comparaciones de las respectivas disponibilidades y aptitudes de cada uno de los progenitores; salvo que ello responda a alteración sustancial de la situación valorada con respecto a la medida inicialmente acordada, de la que resulte riesgo o perjuicio objetivo para su desarrollo, atención o cuidado que aconseje la modificación.

Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.



CUARTO: Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto de los hijos menores de ambos litigantes. El padre fue quien presentó la demanda de divorcio, ha cumplido con el régimen de visitas, sin que conste que no haya cumplido con su obligación de pagar pensión de alimentos; habiendo sido verificada por el Equipo Psicosocial su aptitud para el ejercicio conjunto de la custodia, tanto por sus cualidades personales como por el grado de complicidad, cercanía y mutua confianza en la relación con sus hijos. De tal forma que en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren, debiendo estimar parcialmente el recurso, en el sentido recomendado por el informe. Se ha destacar la proximidad del domicilio paterno al de los menores, que facilita este régimen, los menores tienen su domicilio en DIRECCION001 y el padre en DIRECCION002 , municipio donde estudian los menores, tiene disponibilidad horaria que posibilita éste régimen tal y como se ha acreditado documental mente, siendo cada vez más constantes y asiduas las visitas,a lo que debe sumarse el hecho de que en el momento de acordarse el régimen de custodia en la sentencia de divorcio la hija menor era lactante; todo este cambio de circunstancias aludidas determinan la modificación del régimen de custodia fijado en la sentencia de divorcio y por tanto lleva a la estimación del recurso,al entender que existe modificación de circunstancias suficientes para alterar el régimen de custodia anterior.No obstante se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los términos acordados en la sentencia de divorcio, para ello debemos traer a colación la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo la que textualmente señala en diferentes sentencias como la sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015 que el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012) . Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014 , una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco).

'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar 'La Sala Primeradel Tribunal Supremo, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (LA LEY 1/1889) , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante dos años, con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc.

545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.' ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras).' Por tanto y en atención a la jurisprudencia citada, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por un período de diez años,hasta la hija menor adquiera la mayoría de edad. Transcurrido éste plazo la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales. Queda extinguida la pensión de alimentos,de manera que cada uno de los progenitores deberá sufragar las necesidades de los menores cuando los tengan en su compañía, debiendo asumir al 50% el pago de los gastos extraordinarios.

Por lo que, y en ejercicio de la prerrogativa que confiere al tribunal la naturaleza de orden público que informa la materia de que tratamos, conforme al contenido del art. 158 del CC , sin sujeción al principio de rogación, consideramos más ajustada la alternancia en el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores, por períodos semanales con recogida en el domicilio donde se encuentre los menores los domingos a las 20.00 horas,manteniendo el régimen de vacaciones fijado en la sentencia de divorcio,al igual que el pago de los gastos extraordinarios. Con revocación parcial de la sentencia en este punto.



CUARTO. No procede pronunciamiento sobre costas en la alzada, ante la estimación parcial del recurso de apelación ( Art 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Juan Carlos , se revoca parcialmente la sentencia apelada en cuanto la patria potestad y la custodia se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores se llevará a cabo conforme al siguiente régimen: Se llevará a cabo por períodos semanales con recogida en el domicilio en el que los menores se encuentren los domingos a las 20 horas.

Queda extinguida la obligación de pagar alimentos, de forma que cada progenitor sufragará las necesidades de los menores cuando se encuentren con él, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad, previo acuerdo y justificación.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por un período de diez años,es decir, hasta que la hija menor adquiera la mayoría de edad. Transcurrido éste plazo la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se mantienen el resto de pronunciamientos recogidos en la sentencia de divorcio de 7 de Febrero de 2.012 dictada en procedimiento contencioso nº 245/2011-1S seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 .

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas en la alzada, con devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 060618, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 40/19 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 606/18 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,