Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 882/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0150847
Recurso de Apelación 882/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 771/2017
APELANTE : BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADOS: D. Bernardo y Dña. Ramona
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
SENTENCIA Nº 40/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 771/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 73 de
Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes-apelados D. Bernardo y DÑA. Ramona ,
representados por la Procuradora Dña. María del Mar Rodríguez Gil; de otra, como demandado- apelante
BANCO SANTANDER, S.A ., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid en fecha 19 de julio de 2018 se dictó Sentencia número 182/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA en lo sustancial LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Gil en nombre y representación de Dª Ramona Y D. Bernardo asistidos del letrado Sr. Castañeda Pérez contra BANCO POPULAR SA representada por el Procurador Sr. Codes Feijó y asistido del Letrado Sr. Pérez Pardo declarando la nulidad de las operaciones de compra de obligaciones subordinas de 18 de julio de 2011 por importe de 200.000€, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como al abono de la cantidad invertida de 200.000 € más los intereses legales devengados desde que se produjeron en la cuenta de la parte los cargos por la adquisición de los OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR, con obligación de restituir a favor de la demandada el rendimiento generado por el producto litigioso a lo largo de la inversión, con sus intereses legales desde la fecha de cobro, y el importe restante o los títulos que en su poder obraren, todo ello con condena en costas de la demandada.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose el trámite correspondiente, y previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. - No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 30 de enero de 2019.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso .

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1.-Dña. Ramona y D. Bernardo formularon demanda contra Bankia, S.A. en la que solicitaban la nulidad radical y absoluta o, en su defecto y subsidiariamente, la nulidad relativa por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de títulos de obligaciones subordinadas del Banco Popular VT 07-21 de fecha 18 de julio de 2011, por importe de 200.000 €. Subsidiariamente de lo anterior, la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas relativas a la estipulación sobre la posible amortización anticipada del producto por el Banco, y la declaración de incumplimiento de la obligación contractual de información, diligencia y lealtad, y en su consecuencia, la condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como al abono de la cantidad invertida de 200.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de los cargos por la adquisición de los obligaciones, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.303 CC y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y quedando tras el pago a favor de la demandada el rendimiento generado por el producto litigioso a lo largo de la inversión, o importe que los hubiera sustituido en caso de venta o conversión.

2.-La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, son los siguientes: a) Se desestima la excepción de caducidad al fijar el momento de inicio del plazo en la fecha de la conversión de las obligaciones en acciones, en junio de 2017 tras la comunicación remitida por el Banco al cliente en ejecución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, toda vez que solo en ese momento el cliente tomó conciencia de los riesgos que conllevaba su producto; b) las obligaciones subordinadas son un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. En este caso, los actores no son inversores profesionales, aun cuando sean empresarios, sino minoristas por lo que necesitaban la máxima información. El hecho de que tuvieran conocimientos jurídicos o fiscales, no les convierte en expertos en materia bancaria y productos financieros complejos máxime cuando como dice la testigo de Ibercaja, Sra. Africa los productos que tenía contratados con ellos eran conservadores; c) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error. En el caso de autos se presenta como documento nº 29 el test de conveniencia practicado y la firma renunciando a la advertencia expresa de que el producto no es conveniente para ellos y los testigos propuestos son o han sido empleados de la entidad. En cuanto a la información facilitada antes de la contratación a pesar de que en la contestación se hacen referencia a diversos encuentros, y el Sr. Santiago ha manifestado que se le advirtió del riesgo emisor, que podía perder el capital en caso de quiebra de la entidad, que nunca se le dijo que estuviera garantizado, lo cierto es que toda la documentación incluso el test ,aparece emitida y firmada el mismo día que las órdenes el 18 de julio de 2011, o no fechada como es el caso del documento nº 38 y 39 , lo que conlleva que se llevara a cabo en unidad de acto, sin la necesaria reflexión o tiempo para leer la documentación. En definitiva, no puede decirse que la demandada cumpliera con los deberes de información que le eran exigibles provocando un error en el consentimiento.

3.- Contra la sentencia Banco Popular Español, SA formula recurso de apelación que articula en un primer motivo previo, de carácter introductorio, y otros tres motivos que introduce con las siguientes formulas: '

SEGUNDO. Banco Popular cumplió su deber de facilitar información transparente, completa y adecuada con motivo de los procesos de contratación.



TERCERO(...), en ningún caso cabría calificar la situación de hecho examinada como error invalidante del consentimiento porque para ello es indispensable que quién alega ese vicio identifique el concreto error denunciado y pruebe su existencia cumplidamente, que la supuesta representación mental equivocada recaiga sobre un elemento esencial y que se evidencie que resultaría inexcusable empleando una diligencia media.



CUARTO. Impugnación de la no estimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad.' Y en él se termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

4.- La demandante se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial con los fundamentos de la misma con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO. - Motivo cuarto: Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad .

Por razones de adecuada técnica procesal se aborda en primer lugar este motivo del recurso, pues su estimación determinaría la desestimación de la acción principal.

En su desarrollo argumental alega el recurrente que 'la sentencia recurrida no tiene en cuenta que a finales de 2011 el valor de cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario era inferior al importe nominal invertido (documento nº 10 de la contestación). Ni que ese valor de cotización siguió bajando de forma que a cierre de 2012 las obligaciones subordinadas cotizaban al 92,474% de su importe nominal (documento nº 11 de la contestación). Se trata, como se puede apreciar, de oscilaciones relevantes como para que cualquier persona que invirtió 200.000 euros creyendo contratar supuestamente un plazo fijo pusiese en cuestión el objeto real de lo adquirido'.

Sin embargo, esta Sala no puede acoger la pretensión del recurrente pues, como afirma la STS de 25/02/2016, Recurso Nº: 2578 / 2013 , ' a diferencia de las participaciones preferentes, que, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento'; en este caso, las obligaciones subordinadas vencían en julio de 2021, así consta en las ordenes de suscripción de valores (folio 21 actuaciones). Siendo esto así, y siguiendo la doctrina del TS, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo.

Dice así la STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 (Ponente Excma. Sra. Dª María de los Ángeles Parra Lucan) en su fundamento jurídico tercero que ' Mediante una interpretación del art.

1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y en el mismo sentido la más reciente STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015 , que contiene un compendio de la doctrina anterior, así que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, decíamos:' [...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

A ello se suma que, como también establece la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ): ' Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013', dies a quo también acogido por la jurisprudencia menor, entre otras, por SAP Valencia, sección 9º, de 19 de febrero de 2014, rec. 749/2013 y SAP, Barcelona, Civil sección 17 del 10 de mayo, rec. 1294/2017 .

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo y tercero: Banco Popular cumplió su deber de facilitar información transparente, completa y adecuada con motivo de los procesos de contratación. Sobre la inexistencia de error invalidante del consentimiento.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la sentencia incurre en claros errores en la valoración de la prueba. En particular, yerra en la valoración de la prueba documental y testifical practicada sobre la información precontractual, sobre la naturaleza del producto, sobre su perfil inversor y sobre el incumplimiento de los deberes de información. Así, que el Banco entregó a los demandantes, con antelación a cada una de las contrataciones, el tríptico informativo y el documento de información precontractual sobre la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, que las órdenes de suscripción otorgadas el 18 de julio de 2011, además de identificar los valores suscritos, consignaban la manifestación de los clientes de haber recibido el tríptico informativo de la emisión aceptando los términos y condiciones de la misma, y que la entrega de ambos documentos con amplia antelación a cada una de las contrataciones así como las reuniones informativas fue expresamente confirmada por los testigos. Que los actores se dedicaban profesionalmente a prestar asesoramiento jurídico y económico a empresas y entidades financieras y que declararon expresamente en el test de conveniencia que su formación profesional estaba relacionada con el ámbito financiero. Que habían invertido previamente, hasta en dos ocasiones distintas en bonos subordinados canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, que habían especulado con la compra y venta de acciones a lo largo de los años y realizado aportaciones en cinco planes de pensiones, varios de ellos no garantizados, de riesgo medio-alto e invertido en renta variable, de tal forma que aunque se pudiera asumir a meros efectos dialécticos una equivocada representación de algún elemento esencial de los contratos ese error sería inexcusable atendiendo tanto al perfil y la experiencia inversora de los clientes.

Sentado lo anterior, el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el error en el consentimiento cuando afecta a la suficiencia de la información, impone rechazar cualquier pretensión de nulidad de los contratos de inversión, en abstracto, y determina un análisis particularizado en atención a la información ofrecida y demás circunstancias de la contratación y de los sujetos que en ellas intervinieron. Recordando la Sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 5 de octubre de 2.011 ' aunque se ha planteado la cuestión litigiosa enjuiciada en esta litis con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y la propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 CC , no puede obviarse que el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse individualizadamente y, por ende, examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, cumplidas o no las normas que se citan, la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos '.

Pues bien, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero y STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 ).

A la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras revisar la prueba practicada, no aprecia error en la valoración que de la misma se contiene en la sentencia apelada.Y así: 1.- Sobre la naturaleza del producto.

Su calificación de instrumento financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, no se discute, estando sometido a la regulación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y especialmente la regulación MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE). Así también se recoge en la STS de 25/02/2016, Recurso Nº: 2578 / 2013 : '3 .- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios .'.

2.- Sobe el perfil de los demandantes y la adecuación del producto.

D. Bernardo y Dª Ramona eran clientes ' minoristas', condición que no se cuestiona. Por tanto, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarle ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis. 2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', (art. 79 bis. 3 LMV).

Cierto es, como alega el apelante, que 'los demandantes tenían una dilatada experiencia profesional y empresarial (ostentaban o habían ostentado cargos de administración en al menos cuatro sociedades mercantiles, dedicadas la mayoría de ellas a prestar servicios de asesoramiento a empresas en diversos ámbitos [jurídico, contable y comercial ' (página 3 del recurso); sin embargo, sobre esta cuestión la STS de 30 de noviembre de 2016 razona lo siguiente: '3.- (...)La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión. Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos'. Y la STS de 30 de septiembre de 2016, rec. 1666/2013 que '7.- El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ) (...)'; doctrina de cuya aplicación se sigue que los demandantes no eran clientes expertos, por más que tuvieran conocimientos jurídicos, contables y comerciales.

La prueba practicada tampoco acredita que tuvieran experiencia inversora pues, aparte de haber invertido en fechas próximas, octubre de 2009 y diciembre de 2010, en bonos subordinados canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, habiendo recaída sentencia declarativa de la nulidad de la contratación de los bonos de 2009 por error vicio del consentimiento, sus inversiones estaban diversificadas en acciones y planes de pensiones, que siendo productos de riesgo, en cambio, no son complejos y su funcionamiento es de meridano conocimiento, extremo que no acontece con los que son, a la vez, complejos y de riesgo ( así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016 respecto al Estructurado Tridente) y es en esta clase de productos donde el legislador exige e impone prestar esa labor informativa rigurosa y exhaustiva para que el cliente esté en condiciones de decidir con pleno conocimiento de causa.

No se puede estimar, por tanto, que el producto fuera adecuado al perfil de los apelados como quedó constancia en el test de conveniencia, que obra como documento nº 29 de la contestación, en el que la propia entidad apelante le asigna la categoría de 'Cliente con experiencia en productos financieros no complejos', añadiéndose que 'El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza de los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia , de forma libre e independiente , y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio: OB.SUB.BANCO POPULAR VT.07-21; Fecha: 18-07-2011; Hora: 13:38; Referencia: NUM000 ', cuya sola constancia en el contrato, aun firmado por la actora, no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada ya que como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 : ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista '.

Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto se introdujo en el art.

79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: ' En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo', determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.217.5 de la vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

3.- Sobre la información precontractual.

Como resume la STS, Civil sección 1 del 11 de enero de 2019, rec.: 651/2016 ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (...) Por último, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, entre otras la contenida en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , debe destacarse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional '.

Sentado lo anterior, en el presente caso y respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, la declaración testifical de D.

Santiago y D. Sixto , valorada conforme a la sana crítica, teniendo presente su implicación en la posición de la entidad bancaria ( art. 376 LEC ), no resulta determinante para estimar probado que el Banco cumplió respecto del demandante con su obligación de informar sobre las obligaciones subordinadas y sus riesgos. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 : ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado '.

En cuanto a la información documental, tampoco consta información suscrita que acredite el cumplimiento por parte de la entidad demandada de tal obligación. Al efecto, no se muestra relevante el folleto informativo de la emisión de obligaciones subordinadas (doc.38 de la contestación) ni el tríptico (doc.30 contestación), ambos sin fecha, como advierte la sentencia apelada y no se desvirtúa, de contenido técnico y difícil comprensión. Tampoco del contenido de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria. Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el Alto Tribunal, es activa, no de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

Todo lo anterior, determina la desestimación de los motivos.



CUARTO .- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid con fecha 19 de julio de 2018 en su procedimiento ordinario nº 771/2017.

2º) Imponer apelante las costas del recurso .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a.