Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 244/2018 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0073158
Recurso de Apelación 244/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 407/2016
APELANTE: AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
APELADO: CVP ASSET MANAGEMENT SGEIC S.A.
PROCURADOR D./Dña. SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 244/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 407/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 244/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante reconvenida y hoy apelante AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA
, representada por la Procuradora Dña. Patricia Rosch Iglesias; y, de otra, como demandada reconviniente
y hoy apelada ASSET MANAGEMENT SGEIC, S.A. , representada por la Procuradora Dña. Sofía Teresa
Gutiérrez Figueras; sobre resolución de contrato por incumplimiento.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Madrid, en fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Patricia Rosch Iglesias en nombre y representación de la AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA contra CVP ASSET MANAGEMENT SGIC SA y estimando la demanda reconvencional interpuesta de contrario: Primero: Declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en la demanda principal en contra de la demandada y Segundo: Declaro la resolución por imposibilidad de cumplimiento sobrevenida en su ejecución del contrato de prestación de servicios financieros habido entre las partes de fecha 14 de noviembre de 2013. Tercero: condeno a la demandante principal en las costas de la demanda principal y reconvención.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Madrid, se alza la apelante AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA mostrando su discrepancia total con la argumentación contenida en la sentencia que impugna, entendiendo que la misma incurre en un error manifiesto en la apreciación de la prueba y que estas apreciaciones no suponen discutir la apreciación de los hechos que sólo en la instancia tienen la inmediación necesaria, sino revisar las deducciones hechas por la sentencia en cuanto que son incongruentes con los propios hechos narrados; añade que, aun cuando se estimase que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido correcta, habría una infracción de derecho.

En resumen, que la tesis que plantea la sentencia es que el funcionamiento del Fondo se bloqueó por los partícipes, temerosos de mezclar su reputación con la de IDEA, por lo que decidieron no aprobar ninguna operación, y que en esta situación determinaron los partícipes la disolución del Fondo y que estos no supone incumplimiento de las obligaciones de AVINDIA que cumplió desplegando una determinada actividad comercial, porque alcanzar el límite del 10% era imposible sin que le sea imputable las razones que hacen imposible el incumplimiento.



SEGUNDO .- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la litigante apelante.

En tal sentido, puede, y debe, este Tribunal remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones de su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación, conviene recordar los siguientes extremos: 1º.- Que la AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA ('AGENCIA IDEA'), es una Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía ; siendo su objeto la promoción y desarrollo de la actividad económica de Andalucía; 2º.- Que la demandada CVP ASSET MANAGEMENT SGEIC, S.A. (anteriormente denominada AVINDIA CAPITAL, S.G.E.C.R., S.A.) es una sociedad gestora de entidades de Capital de Riesgo, constituida el 4 de noviembre de 2010, cuya denominación social cambió a la de 'CVP ASSET MANAGEMENT SGEIC, S.A.' por medio de escritura de fecha 16 de octubre de 2015, pasando, asimismo, de ser una sociedad gestora de entidades de capital de riesgo a ser una sociedad gestora de entidades de inversión colectiva, con motivo del período de adaptación contenido en la Ley de Entidades de Capital de Riesgo de 2014 (Ley 22/2014, de 12 de noviembre); siendo su objeto social y actividades principales de su actuación las de 'consulta y asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial' o la de 'asesoría y relaciones públicas de empresas' , y su objeto principal lo constituye la 'administración y gestión de Fondos de capital Riesgo y de activos de Sociedades de Capital Riesgo'; 3º.- Que en el momento de contratar con la AGENCIA IDEA (14 de noviembre de 2013), el órgano de administración de AVINDIA estaba compuesto por: a) Sociedad MAG Socios Financieros, S.L. (Presidente); b) ALBAR DEL SEGURA, S.L. (Consejero Delegado); y c) FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L.

(Consejero); además, la Junta de Socios la conformaban estas tres sociedades, participando cada una de ellas, con un porcentaje del 33,33 % del capital social; 4º.- Que la Sociedad Gestora resultó adjudicataria de un contrato de intermediación financiera después de haberse tramitado el oportuno procedimiento concurrencial de adjudicación, sujeto a los principios de igualdad, publicidad y transparencia; 5º.- Que este tipo de procedimientos se tramitan con el fin de formalizar los contratos mediante los cuales, la AGENCIA IDEA, como vehículo de financiación del tejido empresarial andaluz, pone a disposición de terceros beneficiarios aquellos recursos económicos provenientes de la Unión Europea que necesitan para desarrollar su actividad empresarial; 6º.- Que en fecha 14 de noviembre de 2013 la AGENCIA IDEA y AVINDIA formalizaron un contrato de servicios de intermediación financiera, siendo su objeto la prestación de servicios de intermediación financiera por parte de AVINDIA en la gestión de un fondo de capital riesgo que sería constituido en el marco del instrumento financiero recogido en la Subvención Global-Tecnológica- Empresa de Andalucía 2007-2013 al amparo de la iniciativa comunitaria Joint European Resources for Micro to Medium E Enterprises (' JEREMIE '), dentro de la línea de actuación 2.1 del programa de Capital Riesgo aprobado en el Acuerdo de Financiación JEREMIE de 24 de febrero de 2009; 7º.- Que en el meritado contrato se convenía que CVP prestaría servicios de intermediación financiera, que consistirían en: a) La captación de recursos por un importe mínimo de 2.750.000 euros; resultando que el Fondo había de constituirse con un mínimo de 9.000.000 € -de los que 6.250.000 € serían aportados por la AGENCIA IDEA con cargo a la iniciativa JEREMIE, debiendo captar CVP para ello recursos privados o públicos por los 2.750.000 € restantes hasta llegar al mínimo de 9.000.000 €; y b) La gestión del Fondo, centrada en inversiones de capital semilla.

Y por sus servicios, CVP percibiría: a) En todo caso, una comisión de gestión del 3,25% sobre el patrimonio gestionado; y b) En caso de éxito, es decir, de obtención de rentabilidad de las inversiones, una comisión de éxito del 18,85%.

8º.- Que el Contrato constaba de 4 fases (Cláusula 6ª): 1).- ' Período de constitución del Fondo', que incluiría la consecuencia de una serie de partícipes y la constitución de un fondo de capital riesgo con la participación aportada por dichos partícipes, así como por la AGENCIA IDEA, siendo su plazo de constitución de 120 días naturales, prorrogables por otros 60 más en algunos supuestos, a contar desde la fecha de celebración del contrato; siendo causa de resolución la no constitución del Fondo en el plazo indicado; 2).- ' Período de inversión', que se extendería desde la fecha de inscripción del Fondo en el Registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores hasta el 31 de diciembre de 2015; y se recogía expresamente una específica causa de resolución anticipada por incumplimiento contractual, del tenor literal siguiente: ' No realizar inversiones en empresas por un volumen total mínimo de un 10% sobre el Patrimonio del Fondo antes del 31 de diciembre de 2014, será causa de resolución del contrato de intermediación financiera'.

3).- ' Período de Desinversión y Liquidación del Fondo', que se extendería desde la fecha de cierre del período de inversión hasta un máximo de cinco (5) años, que no podrá superar la fecha 31 de diciembre de 2020, con posibilidad de extenderlos hasta el 31 de diciembre de 2022 en algunos supuestos; y 4).- Plazo de entrega de Informes Finales, que se extendería desde la finalización del plazo anterior y hasta el 31 de diciembre de 2023, como máximo.

9º.- Que los partícipes privados captados por CVP fueron los siguientes: a).- La sociedad ALBAR DEL SEGURA, S.L. : 150.000 euros b).- DON Melchor : 200.000 euros c).- MAG SOCIOS FINANCIEROS, S.L.: 150.000 € d).- GRUPO ALLUZ, S.L.: 500.000 € e).- FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L.: 1.750.000 € Y los restantes 6.250.000 euros, fueron desembolsados por la AGENCIA IDEA, con cargo al fondo JEREMIE.

10º.- Que los órganos de gestión del Fondo eran los siguientes: a) La Sociedad Gestora, cuyas funciones eran: I) Presentar al Comité de Inversiones las correspondientes Propuestas de Inversión; II) Presentar al Comité de Inversiones las oportunidades de desinversión que se presenten o se seleccionen por la Sociedad Gestora; III) Ejecutar la Política de Inversión del Fondo.

b) El Comité de Inversión , integrado por tres miembros, pudiendo ampliarse hasta cinco miembros por decisión de la Sociedad Gestora, siendo sus funciones: I) Analizar las Propuestas de Inversión y Desinversión presentada por la Sociedad Gestora emitiendo su visto bueno sobre los términos y condiciones para ejecutarlos, en su caso; II) Realizar el seguimiento de marcha de las inversiones y de la ejecución general de las inversiones del Fondo de acuerdo con la Política de Inversión del mismo, sin perjuicio de las facultades a este respecto del Comité de Seguimiento y Control; III) Decidir en un primer momento la participación en los órganos de dirección o administración de las Sociedades de participación y designar a las personas que representen los intereses del Fondo en dichos órganos, a propuesta de la Sociedad Gestora; IV) Decidir sobre la determinación de los medios y programas de asesoramiento técnico, económico y financiero de las Sociedades Participadas; y V) Ser informado de la conclusión del Período de Inversión del Fondo en el supuesto de que éste tuviera lugar de forma anticipada conforme al artículo 14 siguiente. Y debe resaltarse que los acuerdos del Comité de Inversiones se adoptarían mediante el voto favorable de todos sus miembros.

c) El Comité de Seguimiento y Control , integrado por seis miembros (3 miembros directamente designados por la Sociedad Gestora, 1 miembro designado por el Partícipe Mayoritario, 1 miembro a petición de cada partícipe, con la excepción del mayoritario, que tenga un Compromiso de Inversión igual o superior al 10% del Patrimonio Total comprometido, y 1 miembro, designado por el conjunto de partícipes cuyos compromisos de Inversión son inferiores al 10% del Patrimonio Total Comprometido), siendo sus funciones las que siguen: i) Realizar el seguimiento de las inversiones y del cumplimiento de la Política de Inversión por parte del Comité de Inversiones de la Sociedad Gestora; ii) ser informado de las propuestas de inversión y desinversión emitidas por la Sociedad Gestora; iii) Dirimir los conflictos de intereses que eventualmente puedan surgir; iv) autorizar las sustituciones de Ejecutivos Clave del equipo gestor del Fondo; v) dar el visto bueno a las modificaciones del presente Reglamento que le propongan la Sociedad Gestora; vi) dar el visto bueno a la distribución de rendimientos de los partícipes; vii) Acordar (a solicitud de la Sociedad Gestora) la ampliación del Período de Desinversión en los términos establecidos en el apartado (15) del presente Reglamento; viii) Dar el visto bueno sobre la ampliación del límite de gastos imputables al Fondo; ix) Dirigir de sugerencias a la Sociedad Gestora para la mejora en la gestión del Fondo; x) Dar el visto bueno a la modificación, disolución y liquidación del Fondo, salvo en los casos de desinversión del total de las inversiones del Fondo; y xi) Verificar que la prestación por parte de la Sociedad Gestora a las Sociedades participadas de servicios de asesoramiento o cualesquiera otros servicios de carácter retribuido se adecúa a las condiciones de mercado y recabar, cuando la estime conveniente, información de la Sociedad gestora acerca de los servicios que presta; y d) La Junta de Partícipes , que es el órgano de representación de los partícipes en el Fondo, y que tenía como función informar a los partícipes acerca del desarrollo y evolución de las inversiones, así como de cualesquiera otros aspectos relativos al Fondo, a solicitud de cualquiera de los partícipes.

11º.- Que el 13 de noviembre de 2014 se celebró una reunión entre la Gestora y la AGENCIA IDEA en la que aquélla anunció la intención de los partícipes de disolver y liquidar el Fondo, con el objetivo de salvaguardar los intereses de los todos los partícipes, que permitiera a los mismos recuperar su inversión, menos los gastos incurridos; 12º.- Que el 29 de diciembre de 2014 el Comité de Seguimiento y Control del Fondo acordó formalmente la disolución y liquidación, que fue comunicado al día siguiente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores; 13º.- Que el 7 de enero de 2015, la Gestora informó a la AGENCIA IDEA de la liquidación del Fondo y puso a su disposición los 972.265,83 euros que le correspondían en el reparto del capital, y ante la falta de respuesta, CVP, con fecha 17 de abril de 2015, comunicó a la AGENCIA IDEA que había depositado en la Caja de Depósitos del Banco de España, el importe de la liquidación definitiva, a su disposición; y 14º.- La AGENCIA IDEA acordó la resolución del contrato, mediante acuerdo de fecha 27 de abril de 2015.



TERCERO .- Expuestos los antecedentes fácticos de interés, insiste la recurrente AGENCIA IDEA en que la tesis de la sentencia como probada es que el funcionamiento del Fondo se bloqueó porque los partícipes, temerosos de mezclar su reputación con la de la AGENCIA IDEA, decidieron no aprobar ninguna operación, y que en esta situación, determinaron los partícipes la disolución del Fondo y que éstos son ajenos a la Sociedad gestora.

Con carácter previo a la formulación concreta de los motivos de oposición, la AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA manifiesta que la controversia que se plantea es la siguiente: 1º.- La demandada (AVINDIA, en su momento, y actualmente CVP ASEET MANAGEMENT), resultó adjudicataria en una licitación pública convocada por la AGENCIA IDEA de un contrato para constituirse como gestores de un fondo de capital de riesgo; que dicha contratación se celebró entre la demandada y la Agencia demandante que tenía la atribución en esta materia como consecuencia de la normativa administrativa y comunitaria en relación con los fondos JEREMIE; 2º.- Que posteriormente, en ejecución de ese contrato, es necesario firmar otro contrato de constitución del Fondo; 3º.- Que AVINDIA se comprometió a gestionar el fondo de acuerdo con las normas establecidas en el contrato de gestión, estableciéndose en el mismo (cláusula sexta), como incumplimiento y causa de resolución del contrato 'No realizar inversiones en empresas por un volumen total mínimo de un 10% del Patrimonio del Fondo antes del 31 de diciembre de 2014, será causa de resolución del contrato de intermediación financiera'; 4º.- Que llegada dicha fecha no se alcanzó el volumen de inversión; 5º.- Que para realizar las inversiones se requiere que la Sociedad Gestora presente propuestas a la aprobación del Comité de Inversiones del que forman parte varios partícipes, requiriendo la aprobación el voto unánime de dicho Comité, y una vez aprobada la operación, es la sociedad gestora la que la materializa; 6º.- Que el día 29 de diciembre de 2014, dos días antes de cumplirse tal plazo, el Comité de Seguimiento, con el voto en contra de IDEA, y en contra del Reglamento del propio Fondo, procede a disolver éste; 7º.- Que ante tal situación, la AGENCIA plantea que se ha dado un incumplimiento contractual por parte de la gestora AVINDIA.

En efecto, en el escrito de demanda, mantenía la AGENCIA IDEA que el Fondo fue inscrito en la CNMV el día 6 de junio de 2014, por lo que el plazo para realizar el desembolso de la totalidad del patrimonio del Fondo se extendía desde esa fecha al 31 de diciembre de 2015, y el plazo para realizar el desembolso obligatorio del 10% del Patrimonio del Fondo se extendía desde el 6 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre del mismo año, resultando que, atendiendo al Patrimonio total del Fondo, la cantidad que habría de desembolsar el mismo antes del 31 de diciembre de 2014 ascendía a 900.000 euros; y en caso de no realizarse dicho desembolso en dicha cuantía y en el plazo conferido, concurriría causa de resolución del contrato. Continuaba su relato fáctico manifestando que, como consecuencia de la falta de inversión acordada en el tiempo convenido, el Director general de la AGENCIA IDEA, procedió a resolver el Contrato por medio de acuerdo de resolución de fecha 27 de abril de 2015 que fue notificado a la Sociedad Gestora el 29 de abril del mismo año, entrando en fase de liquidación, y que, atendiendo al evidente incumplimiento del Contrato, en fecha 9 de febrero de 2016, procedió a elevar a definitivo el Acuerdo de Liquidación.

Y denunciaba que, siendo el incumplimiento indubitado, al no haberse realizado ningún desembolso, y que la adjudicataria no iba a cumplir con la segunda fase del Contrato, de forma torticera y en abuso de Derecho, preconstituyó una causa inexistente para intentar excusar su incumplimiento; y entendía que la Gestora debía abonarle la suma de 557.760,29 euros, resultado de detraer de la cifra del daño reclamado los importes retenidos en concepto de garantía (71.093,75 €) y las cantidades depositadas a favor de la AGENCIA IDEA en la Caja General de Depósitos de la Secretaría del Tesoro y Política Financiera (980.265,46 euros).

A esta pretensión se opuso la entidad CVP ASSET MANAGEMENT SGEIC, S.A. alegando en síntesis, que inmediatamente después de la constitución e inscripción del Fondo, surgieron noticias de prensa informando de la imputación e investigaciones penales de los cargos directivos de la AGENCIA IDEA que gestionaba el contrato, por presuntos delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación y supuesta corrupción, consistente en conducir las inversiones a empresas no rentables, pero con las que se mantenían vínculos familiares, de amistad o políticos, siendo de destacar que la imputación del Director General de la AGENCIA IDEA tuvo lugar tan solo 11 días después de inscribirse el Fondo, dimitiendo de su cargo el día 20 de junio. Y que tales circunstancias motivaron que, por motivos reputacionales y legales, todos los partícipes privados tomaran la decisión firme e irrevocable de no realizar ninguna inversión junto a la AGENCIA IDEA, requiriéndole a AVINDIA la disolución y liquidación del Fondo, negativa de los partícipes privados que suponía el bloqueo del Fondo de conformidad con las normas acordadas por todos los partícipes en el Reglamento del Fondo, ya que la necesidad de unanimidad de todos los partícipes en el Comité de Inversión impedía realizar inversiones y cumplir con el objetivo del Fondo.

En definitiva, que se generó una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento contractual ajena totalmente a ella.



CUARTO .- La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil , a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2010 establece que '...En definitiva se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aun cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada 'base del negocio', desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia de ser heredero testamentario (artículo 1009).

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa...'.



QUINTO .- En orden a los concretos motivos de impugnación, el primero de ellos versa ' sobre la apreciación de la sentencia de que el Fondo se bloqueó como consecuencia de los inversores que no querían sufrir un riesgo reputacional al actuar conjuntamente con IDEA y que esto llevó a la disolución del Fondo, y sobre que esto no es imputable a la Empresa Gestora', sostiene la recurrente AGENCIA IDEA que la sentencia no se refiere de manera expresa a la fecha a partir de la cual entiende que está bloqueado el funcionamiento del Fondo, pero sí lo hace de una forma indirecta al evaluar los supuestos riesgos reputacionales dando por buena la declaración del testigo Sr. Alonso Quintana que sitúa la decisión en el entorno inmediato a la no obtención de respuesta en el mes de julio a la petición de explicaciones que se hizo a la AGENCIA IDEA. Es decir, que es importante señalar que el bloqueo del Fondo no se produce cuando parece asumir la sentencia el día 16 de septiembre de 2014, y no se demuestra el riesgo reputacional alegado cuando en un acta posterior ' se acuerda aprobar la inversión en la sociedad NEOMED TECHNOLOGIES, S.L. (pupilum) descrito en el informe de inversión adjunto en la convocatoria'.

En definitiva, la recurrente considera que, aunque se hubiera formalizado la operación NEOMED, no se habría alcanzado el porcentaje mínimo de inversión exigido a 31 de diciembre de 2014, que tenía una cuantía de 200.000 euros, y suponía un 2% del capital gestionado, siendo lo cierto que los demandados habían incumplido el cronograma de inversiones al que ellos mismos se comprometieron y que según la oferta con la que ganaron la licitación pública suponía que para el 31 de diciembre de 2014 habrían cerrado el 54 por ciento de las más de 30 operaciones que manifestaban realizarían. Añade que con fecha 30 de octubre se celebró en Sevilla en Foro de Inversiones 'MINERVA' donde participaba, entre otros, AVINDIA como posible inversor, manifestándose por parte de la AGENCIA IDEA la preocupación de que AVINDIA pueda alcanzar el hito de invertir al menos el 10% del patrimonio del Fondo, basándose en la inexistencia de inversiones realizadas hasta la fecha. Es decir, insiste la apelante en que es solamente a partir del 13 de noviembre de 2014, cuando se les recuerda a los gestores que no llegan a fecha 31 de diciembre de 2014 con el compromiso mínimo ejecutado, cuando se utiliza la excusa del riesgo reputacional.

Y considera que lo afirmado en la sentencia de que la razón del bloqueo es una causa sobrevenida por la mala reputación de la AGENCIA IDEA, resulta incongruente, porque esta reputación deriva de recortes de prensa, siendo llamativo que las noticias del año 2014 que se aportan como documentos no se refieren al tema penal de los fondos JEREMIE, y no pueden referirse a los mismos porque en aquellas fechas no había noticias de este tipo, porque no es hasta el año 2015 cuando se producen las mismas; en definitiva, que las noticias que supuestamente alarmaron a los partícipes y en concreto al dueño y representante de FARMACONSULTING son temas penales referidos a los ERE y no a los fondos JEREMIE.

Conviene principiar señalando que en la mecánica habitual del capital riesgo, las decisiones de inversión las adopta la Gestora del Fondo, bajo su responsabilidad; sin embargo en el Fondo AVINDIA, las decisiones sobre las inversiones fue asignada a un órgano distinto de la Gestora: El Comité de Inversión, y así resulta de los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares que figuran como Anexo X del Documento nº 6 de la demanda: ' La participación de la Agencia IDEA en este comité tiene como único objetivo velar por el cumplimiento de la sociedad gestora en su actividad cotidiana con los fines del Programa de Capital de Riesgo JEREMIE ANDALUCIA. Por lo que, para la aprobación de las operaciones de inversión será necesario que no exista voto en contra del miembro designado por la Agencia IDEA', facultad de veto que se extendió al resto de los partícipes en el Fondo, de tal suerte que era necesaria la unanimidad en el Comité de Inversiones para la autorización de las inversiones que serían propuestas por la Gestora, y así, como se ha dicho, el artículo 9 d) del Reglamento del Fondo , establecía que las decisiones del Comité de Inversiones se tomarían ' mediante el voto favorable de todos sus miembros'.

Esto significa que la decisión de inversión tenía lugar en el Comité de Inversión, y no en la Gestora, por lo que el cumplimiento del objetivo de inversión de un 10% del Fondo antes del 31 de diciembre de 2014 dependía de ese órgano y no de la Gestora demandada.

Quiere ello decir que si la realización de las inversiones dependía del Comité de Inversión y no de la Gestora, no tiene sentido exigir a ésta las consecuencias de un objetivo de inversión del 10% antes del 31 de diciembre de 2014, porque la responsabilidad de no invertir no correspondía a la Gestora, siendo la mejor prueba de que nos encontramos ante una obligación de medios, y no se resultado, debiendo señalarse que en las primeras, la prestación debida consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar, de forma mediata, la satisfacción del interés del acreedor (desarrollo de una conducta diligente encaminada obtener el resultado previsto por el acreedor al contratar: el deudor pone los medios, a través de una actuación diligente, que posibiliten al acreedor obtener el resultado o fin práctico esperado al contraer la obligación, resultado que, sin embargo, no forma parte de la prestación, no está 'in obligatione'; el cumplimiento, e incumplimiento, son independientes de la obtención del resultado por el acreedor, y dependen sólo de la actuación diligente o negligente del deudor). En las de resultado, el deudor se obliga a proporcionar de forma directa e inmediata, la satisfacción del interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado pactado que integra la prestación y que esta 'in obligatione' (el cumplimiento o incumplimiento dependerán directamente de la producción o no del resultado y, en cierta medida, serán independientes del grado de diligencia que emplee el deudor. Diversos son los criterios utilizados, para determinar si una obligación es de medios o de resultado: 1) la determinación de la voluntad de las partes (finalidad útil, perseguida por las partes); 2) la naturaleza de la obligación (criterios del 'ALEA.' carácter aleatorio o no del resultado, esperado de la ejecución de la prestación, y así: si la obligación tiende a la realización de un resultado en sí mismo aleatorio, es una obligación de medios, pues no es razonable garantizar un resultado en este tipo de supuestos, como por ejemplo, la obligación que asume una empresa de 'consulting' para reorganizar una empresa; pero si el resultado considerado debe ser normalmente alcanzado con el empleo de los medios de que dispone o debería disponer el deudor, la obligación sería normalmente de resultado o el criterio de determinación de la prestación), si bien por la dificultad de distinguir las obligaciones realmente aleatorias de aquellas otras que presentan un riesgo normal, suele conjugarse el Criterio del 'alea' con el papel activo o pasivo que el acreedor tiene en el cumplimiento de la obligación: así, se entiende que el 'papel activo' del acreedor o la 'aceptación de los riesgos' por éste, son indicios de una obligación de medios. 3) Las consideraciones de equidad; serían factores que inclinan a pensar en obligaciones de medios: las dificultades particulares de la actividad que el deudor se compromete a desarrollar en beneficio del acreedor, la participación del acreedor en la ejecución de la obligación, la dependencia del deudor respecto del acreedor.

A ello hay que añadir que el hecho de que en septiembre de 2014 los partícipes hubieran aprobado una inversión junto a la AGENCIA IDEA en nada contradice la tesis alcanzada en la sentencia, y ello por lo siguiente: 1) los partícipes perdieron la confianza gradualmente, y su decisión no fue adoptada definitivamente hasta principios de noviembre de 2014, cuando pusieron por escrito su decisión y solicitaron a la Gestora la disolución del Fondo; 2) la aprobación de la inversión en NEOMED en septiembre de 2014 no prueba que no existiese preocupación, únicamente, como manifiesta la parte apelada, ' que los inversores no habían adoptado una decisión irreversible'; y 3) porque estos hechos demuestran que la Gestora seguía desarrollando su trabajo de búsqueda de inversiones, como era su cometido.



SEXTO .- El siguiente motivo de impugnación titulado 'En cuanto que no existe incumplimiento contractual por parte de AVINDIA de la obligación de realizar inversiones porque la realización de éstas depende del Comité de Inversión y la disolución del Fondo depende del Comité de Seguimiento y no de la Gestora, y los miembros de estos Comités son los partícipes en el Fondo y AVINDIA es ajena a estas cuestiones ' discrepa frontalmente la recurrente de esta argumentación, ya que la apreciación que hace la sentencia sobre que la Gestora no tenía control para decidir la disolución y liquidación del Fondo se basa solo en las participaciones que tenían, a través de dos sociedades Don Erasmo y Don Esteban ; pero insiste en que hay que tener en cuenta que ellos son los gestores del Fondo, los que tienen toda la iniciativa, van a todas las reuniones, proponen a los partícipes que les envíen las cartas pidiendo la disolución, organizan y convocan al Comité donde se acuerda la disolución y actúan en ese Comité en nombre de los partícipes.

Entiende pues la AGENCIA IDEA que las relaciones entre la sociedad gestora y los partícipes privados del Fondo no se limita a una verdadera intervención de las sociedades partícipes en el Fondo, sino que existe un verdadero entramado de relaciones formales y de fondo donde unas mismas personas representan a varias sociedades, ya gestoras, ya partícipes, existiendo participaciones de un tercio de capital entre unas y otras, que determinan que aunque no exista un control formal de unas sociedades sobre otras en los términos del artículo 42 del C. de Comercio, si existen intereses comunes entre una sociedad gestora del Fondo donde los miembros del órgano de administración lo son a su vez sociedades partícipes, en cuyo capital participan.

Los partícipes privados del Fondo aportaron 2.750.000 euros, y como se ha dicho, eran los siguientes: a) ALBAR DEL SEGURA, S.L. (150.000 €); B) DON Melchor (200.000 €); C) MAG SOCIOS FINANCIEROS (150.000 €); D) GRUPO ALLUZ, S.L. (500.00 euros); y E) FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L.

(1.750.000 euros). Y eran Don Esteban y Don Erasmo , a través de ALBAR DEL SEGURA, S.L. y de MAG SOCIOS FINANCIEROS, los que sumaban una inversión de 300.000 euros en el Fondo, poco más del 10% de la inversión privada, resultando esta circunstancia habitual en el capital riesgo, como aclaró Don Esteban en prueba testifical, y ello para alinear los intereses de los gestores con los de los partícipes, esto es, además de comisiones por la gestión, podían obtener beneficios si las inversiones eran exitosas; aparte de que FARMACONSULTING TRANSACCIONES fuese propietaria de un 33% de la Gestora CVP ASSET MANAGEMENT, no se ha acreditado en modo alguno, el entramado de relaciones formales y de fondo denunciado por la AGENCIA IDEA, resultando que la Gestora era la primera perjudicada a raíz del bloqueo y disolución del Fondo, pues suponía acabar con la fuente de ingresos de la misma, pues hay que recordar que la actividad de la Gestora consiste precisamente en gestionar el Fondo, actividad que cesa si no se realizan inversiones y el Fondo se liquida. Es más, la Gestora era retribuida con una comisión de gestión del 3,25% anual sobre el patrimonio gestionado y adicionalmente, también era retribuida en función del éxito de la inversión, siendo por tanto la Gestora la más interesada en continuar con el Fondo y que se realizasen inversiones.

SÉPTIMO .- A continuación y 'en cuanto a que el incumplimiento se debe a la acción de los partícipes y a que AVINDIA cumplió con sus obligaciones al desplegar una determinada actividad comercial que la sentencia entiende probada ', muestra también su discrepancia la AGENCIA IDEA, puesto que la resolución impugnada no realiza un análisis de manera expresa a fin de determinar cuál era el objeto de la prestación a la que se comprometió AVINDIA, cuando resulta claro que el incumplimiento que la AGENCIA IDEA denunció de manera expresa se refiere a la obligación recogida en la cláusula sexta del contrato, esto es, ' no realizar inversiones en empresas por un volumen total mínimo de un 10% sobre el Patrimonio del Fondo antes del 31 de diciembre de 2014, será causa de resolución del contrato de intermediación financiera'.

Este motivo de impugnación ha sido resuelto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, cuando se ha razonado que la obligación de invertir el 10% del patrimonio a fecha 31 de diciembre de 2014 no podía ser entendida como una obligación de resultado, sino como una obligación de medios o de diligencia, en la medida en que la consecución del objetivo no estaba en manos de AVINDIA, sino de los partícipes, dado que para realizar inversiones, era necesario el acuerdo unánime de todos ellos.

A mayor abundamiento, AVINDIA fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones; y así el Informe Accusaracy (documento 5 ya anexos, a los folios 918 y siguientes del Tomo IV) demuestra que desarrolló una intensa actividad comercial y de análisis de oportunidades de inversión, que le llevó a localizar más de 200 oportunidades de inversión. En efecto, consta debidamente acreditado en dicho informe que, durante ese período, CVP utilizó las siguientes vías para la captación de potenciales proyectos de inversión: a) Incubadoras y aceleradoras: CVP realizaba un seguimiento de las principales incubadoras y aceleradoras a nivel nacional, mantuvo comunicaciones de forma recurrente, y asistió tanto a reuniones como a eventos organizados por las mismas (folio 30 del informe); b) Foros de emprendedores y eventos; c) Otros inversores; y d) Prescriptores y asesores. Y concluye afirmando que en relación a la actividad de análisis de inversiones, se recibieron más de 200 oportunidades de inversión, de las cuales ha comprobado que 51 fueron analizadas por los gestores.

OCTAVO .- El penúltimo motivo del recurso versa ' sobre a que el cumplimiento devino imposible como consecuencia del bloqueo y disolución del Fondo', reiterando en este punto lo expuesto anteriormente en cuanto a quién tiene la responsabilidad de estas acciones.

Y por último 'sobre la valoración de los daños sufridos', denuncia que la argumentación de la sentencia a este respecto denota que la Juzgadora de instancia asume sin más el informe pericial de parte aportado por la demandada, añadiendo que las cantidades reclamadas se detallan en los fundamentos segundo a quinto del escrito de demanda, donde se razonan jurídicamente los importes del daño emergente, lucro cesante y penalidades, que no son sino consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho acreditado, sin que la sentencia apelada haga la más mínima referencia a la liquidación agrupada como documento agrupado número 14 con forma de Resolución Administrativa de la Dirección General del Organismo Público, que debe reputarse válida, porque, no ha quedado acreditado que haya sido recurrida siquiera en la reconvención propuesta por la demandada, siendo un acto consentido y firme, inatacable por el principio de intangibilidad del acto administrativo.

La Sala, también en este punto, comparte el acertado argumento esgrimido por la Juzgadora de instancia cuando razona '... en este caso se aporta un informe abstracto que no se ajusta al período temporal en el que se hubiese desarrollado el fondo, ni al tipo de empresa en la que se iba a desarrollar la inversión, ni su ubicación territorial. Son por ellos asumibles las críticas que se hacen en el informe pericial de la demandada para considerar la falta de rigor técnico del informe que se aporta y que no es extrapolable a la inversión de capital que se realiza'.

Lo primero que hay que resaltar que establecido que no existió por parte de AVINDIA el incumplimiento denunciado por la AGENCIA IDEA, sería innecesario resolver sobre la valoración de los daños que supuestamente aquella ocasionó a ésta, daños y perjuicios que se cuantificaron en el escrito de demanda en las siguientes cifras y por los siguientes conceptos: a) Daño emergente: 1.145.833,33 €; B) Lucro cesante= 432.886,17 €; C) Penalidades= 30.400 euros. Y a estas cantidades habría que restarle la cantidad retenida en concepto de garantía, que asciende a 71.093,75 euros y las cantidades depositadas a favor de la AGENCIA IDEA en la Caja General de Depósitos de la Secretaría del Tesoro y Política Financiera, que asciende al importe de 980.265,46 euros.

Y subsidiariamente, para el caso de que no se estimase el importe reclamado en concepto de 'lucro cesante', habrá de determinarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1108 del C. Civil y desde el momento en que se alcanzó la fecha del efectivo incumplimiento (31 de diciembre de 2014) y hasta la finalización del período de desinversión (31 de diciembre de 2020), ascendiendo a 324.443,84 euros.

El informe pericial aportado por la parte demandada y elaborado por ACCURACY, realiza un análisis exhaustivo del objeto de la pericia, y concluye afirmando lo siguiente: 1º.- Que teniendo en cuenta el trabajo realizado, los gestores del Fondo AVINDIA prestaron correctamente los servicios acordados entre las partes, ya que: .- Se analizaron más de 50 proyectos de inversión; y .- Se realizaron todos los trabajos necesarios para ejecutar 6 inversiones, a expensas de la aprobación por parte del Comité de Inversión.

.- Dichas inversiones no se llegaron a ejecutar por la situación de bloqueo por parte de los inversores privados, que impedía a los gestores llevar a cabo cualquier operación conjunta, ya que el Comité de Inversión, órgano colegiado que realiza las operaciones de inversión y desinversión, necesitaba unanimidad de todos los partícipes.

2º.- Sobre la reclamación del daño emergente, y teniendo en cuenta la naturaleza de los costes reclamados: .- La reclamación de la comisión de gestión, desde un punto de vista económico-financiero, no tendría la consideración de daño emergente, por ser un coste operativo correspondiente a un servicio de gestión que efectivamente fue realizado por CVP, y porque la materialización del trabajo realizado por CVP en inversiones concretas no se produjo por decisión de un tercero, en este caso, por los partícipes privados.

.- La reclamación del resto de costes operativos tampoco tendrían la consideración de daño emergente; .- Se produce una duplicidad en la reclamación: la AGENCIA IDEA al reclamar por un lado los costes operativos y el beneficio dejado de percibir está duplicando la reclamación, ya que está reclamando tanto el supuesto beneficio dejado de percibir como los costes necesarios para generar dicho beneficio.

3º.- Sobre la reclamación por lucro cesante: Carece de sentido reclamar un beneficio supuestamente dejado de percibir por parte de la AGENCIA IDEA, al no existir garantía alguna de que todo ello fuera a tener lugar; incurriendo además la peticionaria en notables errores de metodología, a los que añade notorios errores de cálculo, tanto para el cálculo del importe principal, 432.886 euros, como para el subsidiario: .- Es improcedente utilizar un trabajo como base de cálculo por lo siguiente: a).- Un estudio realizado por 4 alumnos del Master Universitario de la Universidad Pompeu Fabra sobre generalidades del capital riesgo, no refleja datos concretos del caso que se está estudiando; b) El período temporal al que hace referencia el trabajo está desactualizado en relación al asunto de referencia en más de 8 años; c) La rentabilidad calculada no hace referencia a la rentabilidad específica de la tipología de inversión objeto del Fondo en capital semilla; y d) Tampoco coincide el ámbito geográfico: el trabajo analiza Capital Riesgo en Estados Unidos, Europa y España, y no hace referencia al ámbito geográfico en el que debían llevarse a cabo las inversiones, esto es, Andalucía.

4º.- Sobre las penalidades: Se procedió a la liquidación formal del Fondo, mediante la correspondiente comunicación a la CNMV, con fecha 30 de diciembre de 2014, por lo que, desde un punto de vista financiero y de razonabilidad económica, habiendo comunicado la disolución del Fondo con dicha fecha, no tendría sentido que CVP tuviera que presentar más información financiera de actividad.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

NOVENO .- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de la AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA, contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Madrid , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 407/16, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 244/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.