Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 319/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00040/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36008 41 1 2015 0002099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000549 /2015
Recurrente: Primitivo
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: MARIA FERNANDEZ REFOJOS
Recurrido: Elisabeth , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO,
Abogado: ANDREA VARELA BARCIA,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 40/19
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 549 /2015, procedentes del

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 319 /2018, en los que aparece como parte apelante-demandante, Primitivo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido
por la Abogada D. MARIA FERNANDEZ REFOJOS, y como parte apelada-impugnante, Elisabeth ,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, , asistida por la Abogada
D. ANDREA VARELA BARCIA, y el MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Maquieira Gesteira en nombre y representación de Primitivo frente a Elisabeth , ha lugar a modificar las medidas acordadas en sentencias de 10 de octubre de 2011 y 9 de abril de 2014 en los siguientes extremos: - Se establece el siguiente régimen de visitas: en las vacaciones de verano, en los años pares el padre tendrá en su compañía a su hija menor Macarena desde las 20:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el día 31 de julio, y la madre desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolares. En los años impares el turno del padre corresponderá a la madre.

En las vacaciones de Navidad, en los años pares la madre tendrá consigo a la hija menor desde las 20:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el padre desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases, siendo al revés en los años impares. Las vacaciones de semana santa la menor las pasará íntegramente con el padre desde las 20 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 20 horas del domingo de Pascual. En los años impares las pasará con su madre.

En los puentes (cuando se una al fin de semana uno o más días no lectivos) el primero lo pasará con el padre desde las 20 horas del día en que finalice la actividad escolar hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases y el siguiente 'puente' con la madre y así sucesivamente.

- Se establece y fija la pensión de alimentos a cargo del actor en 200 euros actualizables conforme al IPC y pagaderos en la misma forma que hasta ahora.

- Los gastos de desplazamiento de la menor entre DIRECCION000 y Valladolid serán sufragados por mitad, previa acreditación documental.

Sin pronunciamiento condenatorio en orden a las costas procesales devengadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandante, Primitivo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas como consecuencia del divorcio de los excónyuges contendientes en relación al régimen de visitas del progenitor no custodio con la hija común menor de edad, al a contribución a los gastos para el ejercicio del derecho a la de visitas y a la solicitud de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la menor, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda en el sentido de establecer un régimen de visitas de reparto igualitario y continuado de vacaciones de verano y navidad así como las de semana santa completas por períodos alternos, de reducir la cuantía de la pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del padre a la suma de 200 euros mensuales actualizables (que en la sentencia de divorcio del año 2011 se había fijado en 300 euros /mes), y que los gastos de desplazamiento de la menor entre DIRECCION000 y Valladolid para el ejercicio del régimen de visitas paternofilial sean sufragados por mitad, recurre en apelación el exesposo, aprovechando la ocasión la exesposa para formular impugnación de la resolución apelada.



SEGUNDO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente interesa que se reduzca todavía más el importe de la pensión de alimentos.

Argumentando, al respecto, que la situación económica de su exesposa (madre de la menor) ha mejorado desde el divorcio, al percibir un sueldo de 1200 euros/mes y pagar una hipoteca inferior al precio de un alquiler.- Por lo que respecta a la situación económica del recurrente, que la Juzgadora solo tiene en cuenta sus ingresos y no sus gastos, consistentes estos últimos en el alquiler de la vivienda que comparte con su actual pareja y sus hijos, así como los gastos de los consumos habituales de la misma. También debe abonar al recurrente una deuda con la Seguridad Social que es objeto de embargo.

Que asimismo el retraso en la tramitación del presente procedimiento de modificación de medidas ha agravado la situación del recurrente, al ser condenado penalmente en este interín por impago de la pensión alimenticia, lo que ha determinado que, en la actualidad y en cumplimiento de la sentencia penal, deba abonar 250 euros mensuales por el pago a plazo de las pensiones atrasadas de la pensión alimenticia.

Y, por lo que se refiere a las necesidades de la hija, que ésta estudia en un colegio público y come en el comedor escolar, tiene un gasto de 20 euros por la actividad de patinaje, mientras que los gastos de dentista deben ser considerados como de naturaleza extraordinaria. Por lo que pueden reputarse de mínimos.



TERCERO.- Por su parte la esposa, en su impugnación de la resolución impugnada viene a solicitar que los gastos de desplazamiento , por mitad, se establezcan con la condición de que el progenitor se encuentre al corriente en el pago de la pensión alimenticia, al menos durante seis meses consecutivos anteriores al desplazamiento en cuestión, y, de no ser así, que el padre corra con su abono íntegro.

Lo que se solicita en atención a los antecedentes incumplidores del padre. Y por considerar que no resulta de recibo cargar a la madre con todas las obligaciones derivadas del sostenimiento de la menor y, además, obligarla a afrontar los pagos de desplazamiento para que el padre pueda disfrutar de la compañía de la hija sin cumplir mínimamente con sus obligaciones paternas.



CUARTO .- Por lo que hace al recurso de apelación del exesposo, hemos de tomar como punto de partida las consideraciones expuestas en la resolución impugnada para justificar la reducción de la pensión de alimentos a cargo del recurrente y en favor de la hija menor común a la suma de 200 euros mensuales actualizables. Al haber sido consentido dicho pronunciamiento por la exesposa guardadora de la menor.

En la sentencia apelada, de fecha 27/2/2018, a la hora de establecer la nueva pensión alimenticia de 200 euros/mes, no se ha tenido en cuenta la obligación del exesposo de pago de 250 euros mensuales para hacer frente, de modo aplazado, al abono de una indemnización de 9640 euros, a que fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal núm.2 de Pontevedra, de fecha 8/6/2017 , en concepto de responsabilidad civil por el impago de una serie de mensualidades de la pensión de alimentos de la hija que se inicia en el mes de agosto de 2012 y se extiende hasta junio del 2016, con abonos esporádicos de cantidades en el curso de dicho período. Al punto de suponer que el progenitor con unos ingresos salariales actuales de 860 euros/mes, debe satisfacer todos los meses como prestación para su hija la cantidad de 450 euros (250 euros del pago aplazado de las mensualidades atrasadas impagadas de la pensión alimenticia más 200 euros de la mensualidad corriente). Como también no se ha reparado en que la demanda rectora de modificación de medida del exesposo- en orden, entre otras pretensiones , a la reducción de la pensión de alimentos que le había sido impuesta en la sentencia de divorcio del año 2011- fue presentada en el mes de diciembre de 2015, demorándose su resolución en la instancia hasta el mes de febrero de 2018, con el consiguiente perjuicio para el actor.

A la vista de tales circunstancias, sobre la base de estimar adeudada en condiciones normales la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia de 200 euros/mes actualizables conforme al IPC en atención a las posibilidades económicas del padre y las necesidades asistenciales de la hija menor, se estima equitativo y procedente reducir transitoriamente a 100 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el padre durante el período de duración del pago del importe de la indemnización de 9640 euros que le fue impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal núm.2 de Pontevedra , de fecha 8/6/2017 , y con la condición de que cumpla puntualmente con el abono de dichos pagos aplazados de 250 euros/mes, para, una vez pagado el importe de la referida indemnización o por incumplimiento de la antedicha condición , pasar a abonar como pensión alimenticia la suma de 200 euros mensuales con la variación experimentada por el IPC a contar desde la fecha de dictado de la presente resolución.

Ello en cuenta, se estima parcialmente el recurso de apelación en el sentido indicado.



QUINTO .- Por lo que concierne a la impugnación de la resolución apelada formulada por la exesposa, no es de estimar procedente su acogimiento en interés de la menor. Que tiene derecho al mantenimiento del vínculo paterno-filial y para quién la relación con el padre, por principio natural, supone un obvio beneficio de no demostrarse otra cosa.

Constituyendo criterio jurisprudencial en los supuestos de visitas cuando los progenitores residen en distintos y alejados lugares, cuál aquí acontece, que la decisión a adoptar se hará atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado (por todas, STS 664/2015, de 19 de noviembre ).

Siendo así que el incumplimiento del abono de la pensión alimenticia, muchas veces no culpable, no puede ser sancionado a medio de impedimentos u obstáculos para el ejercicio efectivo del derecho de visitas.

Y, en tal sentido, en la regla especial 1ª del art. 776 LEC , sobre ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, para el cónyuge o progenitor que incumple de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan se le podrán imponer multas coercitivas.



SEXTO. - Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Primitivo , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por doña Elisabeth , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada en el sentido de acordar el reducir transitoriamente a 100 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el padre en favor de la hija menor común durante el período de duración del pago del importe de la indemnización de 9640 euros que le fue impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal núm.2 de Pontevedra, de fecha 8/6/2017 , y con la condición de que cumpla puntualmente con el abono de dichos pagos aplazados de 250 euros/mes, para, una vez pagado el importe de la referida indemnización o por incumplimiento de la antedicha condición, pasar a abonar como pensión alimenticia la suma de 200 euros mensuales con la variación experimentada por el IPC a contar desde la fecha de dictado de la presente resolución, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Hágase devolución al exesposo recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.